Avis 21-A-09 du 30 juillet 2021

L’Autorité rend un avis sur un projet d’arrêté établi par l’Autorité de Régulation des Transports (ci-après « ART »), en application des nouvelles dispositions du 2° bis de l’article L. 122-12 du code de la voirie routière, issu de l’article 163 de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités. Le dispositif prévu par cet alinéa permet aux sociétés concessionnaires d’autoroutes de ne plus être soumises à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence, pour les marchés de fournitures et services. Une double condition est toutefois requise : que les marchés exclus ne présentent pas de lien direct et spécifique avec les missions qui ont été déléguées aux sociétés autoroutières, et que la liste qui en sera établie tienne compte de l’impact de ces marchés sur le bon fonctionnement concurrentiel des secteurs concernés. Dans son projet d’arrêté, l’ART a fait le choix d’une méthode reposant sur une classification CPV (nomenclature applicable aux avis de marchés publics européens) en sélectionnant 127 de ces codes pour lesquels les obligations de publicité et de mise en concurrence sont maintenues, tous les autres étant exclus. L’Autorité émet deux réserves sur le projet d’arrêté qui lui est soumis.

Tout d’abord, l’Autorité estime qu’une analyse de l’impact concurrentiel des marchés exclus dans les secteurs concernés aurait permis, conformément à la demande du législateur, de donner une assise à l’identification des marchés destinés à être soustraits aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ensuite, la classification CPV utilisée par l’ART comporte des limites, notamment quant à son utilisation (notamment possibilité de contournement du bon code, etc.). Afin de lever ces réserves, l’Autorité, consciente des contraintes qui pèsent sur le régulateur sectoriel, et des avantages proposés par le projet d’arrêté, notamment en termes de simplicité et de pragmatisme, recommande d’apporter deux modifications au projet qui lui est soumis. L’Autorité estime conforme à l’intention du législateur la réintégration de l’ensemble des contrats de maîtrise d’oeuvre et d’assistance à maîtrise d’ouvrage dans les marchés soumis à publicité et mise en concurrence. Les représentants de l’ART ont par ailleurs déclaré en séance que cette réintégration n’imposerait pas une charge de contrôle démesurée sur ses services.

Enfin, l’Autorité, en conformité avec ses avis et recommandations antérieurs dans ce secteur d’activité, préconise d’intégrer dans l’arrêté à venir les obligations de publicité et de mise en concurrence pour les marchés pour lesquels existe un risque d’attribution à une entreprise liée au capital d’une société concessionnaire d’autoroute, afin de permettre de pallier les risques liés à l’absence d’analyse concurrentielle systématique menée par l’ART. Le régulateur sectoriel devrait également exercer un contrôle systématique, a posteriori, sur les marchés sur lesquels il a identifié la présence d’une entreprise liée.