L’Autorité de la concurrence lance une consultation publique à l’occasion de la révision de son communiqué de procédure relatif au programme de clémence

Après plusieurs années de pratique, l’Autorité de la concurrence a décidé de réviser à nouveau son programme de clémence afin de prendre en compte les évolutions de sa pratique décisionnelle et du programme modèle européen.

Qu’est ce que la clémence ?

Les ententes anticoncurrentielles se nouent généralement dans le plus grand secret. Il est donc particulièrement difficile de les détecter. La procédure de clémence instaurée en France par la loi du 15 mai 2001 (NRE), est un outil efficace pour les mettre au jour et pour aider l’Autorité à les sanctionner. Elle permet à une entreprise de révéler une entente à laquelle elle a participé auprès de l’Autorité de la concurrence, en contrepartie d’une exonération totale ou partielle de sanction. Pour bénéficier de cette exonération, il faut que l’entreprise contribue de façon positive au traitement du cas, en particulier en apportant des preuves de l’entente, et qu’elle coopère de façon véritable, totale, permanente et rapide au traitement de l’affaire.

Le programme de clémence français : 14 ans de mise en œuvre

Afin de garantir un cadre d’application clair à la clémence au bénéfice des entreprises, l’Autorité de la concurrence a adopté dès 2006 un communiqué de procédure à leur attention, précisant les modalités pratiques de mise en œuvre de cette procédure. Le programme de clémence français a depuis lors été modernisé sur plusieurs points en 2007 et 2009, pour mieux assurer la cohérence et l’unité de traitement des entreprises en Europe.

L’Autorité s’est par ailleurs dotée en 2011 d’un conseiller clémence, expert dédié à la mise en œuvre de son programme de clémence.

A ce jour, 9 décisions de clémence ont été rendues par l’Autorité dans lesquelles une vingtaine d’entreprises ont bénéficié d’exonération totale ou partielle de sanction.
 

La coopération européenne : homogénéiser la politique de clémence

Les autorités européennes de concurrence réunies au sein du réseau européen de concurrence (REC) ont adopté, le 29 septembre 2006, un programme modèle définissant des principes communs de traitement des demandes de clémence dans l’ensemble des pays de l’Union européenne. Ce programme modèle visait à renforcer l’attractivité de la clémence auprès des entreprises, auxquelles il offre le niveau d’homogénéité et de sécurité juridique qui faisait jusqu’alors défaut en raison des divergences existant entre les différents programmes de clémence nationaux.

Aujourd’hui, 27 autorités nationales de concurrence sont dotées de programmes de clémence globalement convergents avec le programme-modèle. Fort de cette première réussite, le REC a œuvré au renforcement de l’attractivité du programme modèle de clémence pour maintenir les incitations des entreprises à recourir à la clémence. Le programme modèle en matière de clémence a ainsi fait l’objet d’une révision et une nouvelle version du programme a été adoptée le 22 novembre 2012. Cette nouvelle version renforce tout particulièrement le système de demandes sommaires, au bénéfice des entreprises et des autorités de concurrence. Ces demandes sommaires permettent aux entreprises, qui effectuent ou s’apprêtent à effectuer une demande d’immunité auprès de la Commission européenne pour les mêmes faits, de sécuriser leur demande de clémence quelle que soit l’autorité de concurrence qui traitera in fine l’affaire portée à leur connaissance.

Le système mis en place a d’ores et déjà porté ses fruits, l’Autorité ayant reçu 52 demandes sommaires depuis l’entrée en vigueur du premier programme modèle en 2006.

Les nouveautés du projet de communiqué révisé

Le projet de révision du communiqué de procédure est inspiré de la pratique de l’Autorité en matière de clémence depuis l’adoption de son dernier communiqué de mars 2009, des résultats de l’étude du 15 avril 2014 relative à la clémence ainsi que des modifications apportées au programme modèle européen par le REC en novembre 2012.

Les principales modifications apportées au communiqué de procédure et soumises à consultation publique sont de trois ordres :

• Apporter des clarifications sur la mise en œuvre pratique du programme de clémence  afin en particulier :

- de renforcer la visibilité du Conseiller clémence qui joue déjà aujourd’hui un rôle central dans  le conseil aux entreprises pour la mise en œuvre de la procédure ;
- d’expliciter les modalités et le moment du dépôt d’un marqueur par des entreprises, notamment dans l’hypothèse où des opérations de visites et saisies sont en cours ;
- de décrire plus précisément les modalités d’instruction d’une demande de clémence par l’Autorité et, s’agissant en particulier des demandeurs de type 2¹, l’appréciation de la valeur ajoutée significative de la demande.
 

• Consolider la pratique de l’Autorité en intégrant certains principes développés depuis la dernière révision du communiqué en 2009 : l’Autorité entend dans le cadre de la révision envisagée intégrer dans le communiqué certains principes issus de sa pratique décisionnelle récente clarifiant notamment les obligations des entreprises en matière de coopération avec l’Autorité.

Le projet de communiqué révisé apporte aussi des précisions relatives aux entités juridiques qui peuvent bénéficier d’une demande de clémence.

Par ailleurs, comme l’Autorité l’a fait à deux reprises en 2014, il est prévu de préciser  dans le communiqué de procédure que l’Autorité publiera désormais systématiquement, sauf circonstances exceptionnelles, un communiqué de presse à l’issue d’une opération de visite et saisie, afin de renforcer l’égalité entre les entreprises susceptibles de déposer une demande de clémence.
 

• Adapter le communiqué au programme modèle de clémence dans sa version révisée de 2012 : lors de la révision du programme modèle de clémence par le REC en novembre 2012, l’une des innovations majeures, qui n’est pas à ce jour prévue dans le communiqué, concernait l’extension de la recevabilité des demandes sommaires pour toute demande, quel que soit son type. Cette innovation est en particulier de nature à alléger la charge administrative pour les demandeurs de type 2.

Au-delà des modifications qui viennent d’être mentionnées, l’Autorité souhaite dans le cadre de la présente consultation recueillir l’avis des entreprises et des professionnels du droit de la concurrence sur le point de savoir si les incitations pour une entreprise à déposer une demande de clémence de type 2 doivent être renforcées. Elle souhaite en particulier être éclairée par tout commentaire utile sur l’équilibre proposé à ce jour entre le rang de dépôt de la demande et l’analyse de la valeur ajoutée significative apportée par l’entreprise afin d’évaluer la réduction d’amende.

Les observations sont à adresser à l’Autorité de la concurrence avant le 20 mars 2015 par Mel


¹Demandeur intervenant auprès de l’Autorité de la concurrence alors que celle-ci dispose déjà d’informations sur le cartel supposé.