Avis 25-A-01 du 09 janvier 2025

L’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») a décidé de se saisir d’office pour avis le 8 février 2024 en application de l’article L. 462-4 du code de commerce afin d’évaluer les enjeux concurrentiels des systèmes de notation visant à informer les consommateurs sur les caractéristiques liées au développement durable des produits et des services à la consommation.

Depuis plusieurs années, les consommateurs sont destinataires d’un volume croissant d’informations sur les caractéristiques de durabilité des biens ou des services de consommation. Cette information leur est notamment fournie par le biais de systèmes de notation qui livrent aux consommateurs une information simplifiée, sous la forme de chiffres, de lettres ou de couleurs, facilitant leur compréhension des caractéristiques de durabilité des produits et des services qu’ils entendent acheter. En délivrant une appréciation graduée concernant un produit ou un service, ces systèmes de notation rendent ainsi lisible un ensemble d’informations pour le consommateur et lui permettent de comparer des produits ou des services d’une même catégorie.

Les systèmes de notation présentent des caractéristiques très diverses. En effet, ils concernent des secteurs d’activité et des gammes de produits et services variés. Ils évaluent diverses considérations de durabilité et leurs notations peuvent être diffusées sur des supports différents (application mobile, emballage du produit, site internet, etc.). Enfin, le caractère public ou privé des éditeurs qui les élaborent peut avoir une incidence sur le caractère obligatoire ou facultatif des notations issues de ces dispositifs.

Dans le cadre de l’instruction, l’Autorité a interrogé un grand nombre d’acteurs du secteur qui interviennent directement ou indirectement dans l’élaboration ou le fonctionnement d’un système de notation: des éditeurs de systèmes de notation, des entreprises dont les produits ou services font l’objet d’un système de notation et des acteurs de la société civile (associations de défense de consommateurs et organisations non gouvernementales).

Les acteurs interrogés reconnaissent très largement les bénéfices des systèmes de notation qui, en fournissant une information simplifiée et didactique sur des caractéristiques liées au développement durable, répondent à certaines attentes des consommateurs et, plus généralement, des citoyens. Ils peuvent aussi inciter les entreprises à améliorer leur offre et contribuent à l’animation concurrentielle des marchés des produits ou services qu’ils évaluent.

Dans le présent avis, sans préjudice des lignes directrices de la Commission européenne sur les accords de coopération horizontale, l’Autorité fournit des orientations aux différents acteurs intéressés afin de les aider à appréhender les systèmes de notation au regard des règles de la concurrence. En effet, l’élaboration et le fonctionnement d’un système de notation peut présenter, dans certaines circonstances, des risques concurrentiels, dès lors que celui-ci a une influence sur l’information délivrée aux consommateurs et sur les incitations des entreprises à se faire concurrence.

En premier lieu, l’Autorité a identifié plusieurs conditions relatives à la conception des systèmes de notation de nature à favoriser leur fonctionnement concurrentiel.

Ainsi, l’éditeur d’un système de notation, en ce qu’il donne des informations sur un paramètre de concurrence sur un marché donné, doit veiller à la solidité de la méthode de calcul retenue (critères de notation et pondération accordée à chacun d’entre eux) et à la fiabilité (exactitude et précision) des données utilisées. De même, il lui appartient d’être transparent vis-à-vis des utilisateurs sur le fonctionnement du système (gouvernance, méthode de calcul, données utilisées, etc.) qu’il propose, afin de leur permettre un choix éclairé, tant sur le recours au système de notation que sur l’achat d’un produit ou service en fonction de la note obtenue.

Ensuite, l’avis appelle l’attention des éditeurs sur les enjeux des critères retenus et de leur pondération. Plus la notation permet de différencier les produits ou services notés, plus le consommateur pourra comparer les produits entre eux et le système de notation participera à l’animation de la concurrence. Aussi, des systèmes de notation élaborés ou construits conjointement par des concurrents, qui aboutiraient à ce qu’une grande majorité de leurs produits reçoivent une notation similaire sur un produit donné, qui ne résulterait pas des caractéristiques objectives ou d’une amélioration des produits/services mais d’une action concertée entre les entreprises, pourraient constituer une pratique contraire au droit de la concurrence.

Enfin, l’attention des éditeurs est appelée sur l’organisation des travaux préparatoires à l’élaboration d’un système de notation, notamment lorsqu’ils impliquent de réunir des concurrents, en rappelant :

• les règles relatives aux échanges d’informations et aux risques de collusion dans ce contexte ; et
• les enjeux de la représentativité des participants à ces réunions, notamment lorsque les entreprises qui y participent, fabriquent ou distribuent les produits qui seront notés par le système en cours d’élaboration ou, lorsque le système de notation émane des pouvoirs publics ou revêt un caractère contraignant.

En deuxième lieu, l’Autorité a identifié plusieurs points de vigilance relatifs à la mise en œuvre des systèmes de notation, à destination des acteurs du secteur.

L’avis examine la question de l’accès aux intrants, comme les bases de données, nécessaires au fonctionnement d’un système de notation. Il est ainsi rappelé qu’en droit de la concurrence le refus d’accès à un intrant, opposé soit par une entreprise détenant une position dominante individuelle, soit par un ensemble d’entreprises détenant une position dominante collective, peut avoir un caractère abusif dans certaines circonstances. Ce type de pratiques peut également soulever des préoccupations de concurrence lorsqu’elles sont mises en œuvre par plusieurs entreprises indépendantes agissant ensemble, par exemple, dans le cadre d’un organisme professionnel détenteur d’une base de données.

L’avis répond également à une question soulevée par plusieurs entreprises dans leur contribution qui s’interrogent sur la licéité, au regard du droit de la concurrence, de la pratique consistant, pour un système de notation, à attribuer de mauvaises notes aux produits contenant des substances qu’il considère comme néfastes, alors même que ces substances sont autorisées par les autorités sanitaires. L’avis fournit une grille d’analyse pour apprécier une telle pratique sous l’angle du dénigrement.

De plus, les systèmes de notation publics font l’objet de nombreuses actions de représentation d’intérêts auprès des pouvoirs publics concernant leur création ou leur fonctionnement. Si ces actions sont légitimes, elles peuvent soulever des préoccupations au regard du droit de la concurrence.

Par ailleurs, la communication sélective de notes issues d’un système de notation peut soulever des problèmes de concurrence en ce qu’elle réduit le pouvoir informatif des systèmes de notation. Ainsi, l’avis rappelle qu’une entente entre entreprises afin d’éviter de se faire concurrence sur une performance liée au développement durable en s’abstenant de communiquer sur les notes médiocres ou basses est susceptible d’être contraire au droit de la concurrence.

En outre, l’imposition d’un système de notation à un partenaire commercial peut également soulever des préoccupations concurrentielles, dès lors que l’éditeur du système de notation est en position dominante sur le marché concerné. À titre d’exemple, certains distributeurs ont élaboré leur propre système de notation et peuvent l’imposer directement ou indirectement à leurs fabricants. L’avis indique les circonstances dans lesquelles cette pratique serait susceptible d’être qualifiée d’imposition de conditions de transaction inéquitables ou de pratique discriminatoire.

Enfin, l’Autorité rappelle les conditions devant être réunies afin que d’éventuelles pratiques contraires au droit de la concurrence puissent être justifiées ou exemptées, compte tenu de l’objectif de protection du consommateur ou de durabilité poursuivi.

Les acteurs du secteur ont, par ailleurs, la possibilité de solliciter des orientations informelles en matière de développement durable, comme le précise le communiqué de procédure du
27 mai 2024.