Avis 25-A-07 du 14 mai 2025

L'Autorité a été saisie par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique d'une demande d'avis sur un projet de décret relatif à l'attribution de droits exclusifs et spéciaux à des opérateurs économiques chargés d'accompagner le ministère des armées (ci-après, le « MINARM ») dans ses actions de coopération militaire internationale.

Le projet de décret prévoit que des opérateurs, désignés sous l'appellation « opérateurs de référence du ministère des armées » (ci-après, les « ORMA »), auront pour tâche d'accompagner le MINARM dans ses actions de coopération internationale militaire avec les États étrangers. Les ORMA seront amenés à réaliser des prestations de formation, d'entraînement, de maintien en condition opérationnelle ou de soutien dans le cadre d'actions de coopération au profit d'un État tiers, lorsque celui-ci fait face à une situation de crise ou de conflit armé, à l'occasion d'une opération d'exportation d'équipements de défense précisément identifiée ou dans le cadre d'un partenariat militaire opérationnel. Le projet de décret décrit le processus de sélection de l'ORMA et prévoit que ce dernier pourra faire appel à d'autres acteurs économiques pour mettre en œuvre la mission confiée.

L'Autorité a relevé que, compte tenu de l'évolution du contexte géostratégique et de son impact sur la demande des États partenaires, d'une part, et des capacités du MINARM, d'autre part, l'objectif d'externalisation par celui-ci d'une partie des activités en matière de coopération militaire auprès de prestataires identifiés et rapidement mobilisables peut revêtir un caractère d'intérêt général et justifier le recours à un système d'octroi de droits exclusifs par domaine (terrestre, maritime, aérien, spatial et de la cyberdéfense).

Toutefois, l'Autorité considère qu'en l'état de sa rédaction, le projet de décret ne lui permet pas de se prononcer avec certitude sur l'adéquation du système envisagé avec les règles de concurrence.

Tout d'abord, le projet soumis au présent avis ne permet pas à l'Autorité d'apprécier de manière suffisamment précise le périmètre de la mission d'intérêt général poursuivie, les modalités de l'octroi de droits exclusifs et/ou spéciaux justifié par ledit intérêt général, et la nature des activités concernées. Elle ne peut, en conséquence, conclure de manière certaine sur le caractère nécessaire et proportionné d'un tel octroi en l'espèce.

Ensuite, l'Autorité considère que la durée de dix ans prévue pour l'octroi des droits exclusifs et des droits spéciaux, associée à l'étendue de la zone géographique couverte par ces mêmes droits, est susceptible de conférer à l'octroi, tel qu'il est prévu par le projet de décret, un caractère disproportionné, de même que la procédure de sélection du bénéficiaire des droits exclusifs et/ou spéciaux ainsi que les modalités de sa rémunération.

Enfin, l'Autorité relève que, sur les marchés concernés par les droits exclusifs, le cumul des rôles de l'ORMA, d'une part, et l'incertitude concernant les règles de passation de marché par l'ORMA pour le choix des co-contractants et des sous-traitants, d'autre part, placent l'ORMA en situation d'abuser de sa position dominante. Sur les marchés concurrentiels, un risque similaire ne peut être exclu dans la mesure où la rédaction actuelle du projet de décret ne permet pas de lever tous les doutes quant aux marchés potentiellement affectés et à la mise en œuvre concrète de la séparation entre les activités concernées par les droits exclusifs et les activités concurrentielles.