Avis 19-A-13 du 11 juillet 2019

Depuis la réforme du droit du travail de 2017, un groupe d’experts est chargé d’apprécier les effets économiques et sociaux susceptibles de résulter de l’extension des accords de branche conclus entre les organisations d’employeurs et les organisations de salariés et ayant vocation à encadrer les relations de travail (L. 2261-27-1 du code du travail). Ce groupe a sollicité la ministre du travail afin que le Gouvernement saisisse l’Autorité de la concurrence d’une demande d’avis concernant les effets sur la concurrence pouvant résulter de ces extensions.

Saisie le 3 août 2018, l’Autorité a ainsi été invitée à procéder à un examen des enjeux de concurrence et à identifier des critères utiles à l’appréciation des risques sur la concurrence liés à l’extension de ces accords. Pour fonder son analyse, l’Autorité a recueilli les contributions des différentes parties prenantes de la négociation collective au niveau des branches (pouvoirs publics, experts et partenaires sociaux).

L’éclairage qu’elle propose dans le présent avis est nourri notamment par son expertise technique en matière de pratiques anticoncurrentielles et par la jurisprudence.

L’Autorité retient les principaux constats suivants :

D’un point de vue social, l’extension des accords de branche joue un rôle très important, en assurant l’uniformisation des garanties sociales et en encadrant le fonctionnement du marché du travail, notamment en limitant les pratiques de « dumping social ». Par ailleurs, ce mécanisme permet de pallier la faiblesse du taux de syndicalisation des salariés et du taux de couverture patronale en France (c’està-dire la proportion d’entreprises adhérentes et de salariés employés dans ces entreprises), en particulier dans les très petites entreprises, et les petites et moyennes entreprises (« TPE-PME »).

L’analyse économique s’est penchée pour sa part sur les impacts de l’extension des accords de branche. Les experts s’accordent sur le fait que ce mécanisme peut réduire les inégalités entre les salariés, mais relèvent aussi la nécessité d’une régulation, compte tenu des conséquences potentiellement dommageables des extensions des accords sur le niveau d’emploi dans la branche ou sur l’intensité de la concurrence sur les marchés de biens et services concernés.

Dans ce contexte, un groupe d’experts pourra être conduit à apporter un appui technique au ministre du travail dans l’appréciation des effets économiques et sociaux prévisibles de l’extension de l’accord, en particulier les effets induits potentiellement négatifs sur l’emploi et la concurrence.

L’avis du groupe d’experts, préalable aux décisions d’extension, de même que l’arbitrage réalisé par le ministre du travail entre objectifs d’ordre social et impératifs de libre concurrence requiert de procéder, au « cas par cas », à l’analyse prospective des effets induits par l’extension de l’accord en tenant compte de l’état réel de la concurrence dans le secteur d’activité concerné.

Les exemples avérés d’atteintes à la concurrence causées par des extensions d’accords collectifs de travail sont, en pratique, peu nombreux. Ils donnent toutefois des indications utiles pour la recherche de clauses qui auraient par exemple pour objet ou pour effet de limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence.

Sur la base de ces constats, l’Autorité formule les recommandations suivantes :

Lorsque la situation présente des risques particuliers pour la concurrence, procéder à des analyses concurrentielles au « cas par cas » des accords de branche dont l’extension est sollicitée, afin de (i) tenir compte des conditions économiques réelles spécifiques à chaque secteur, et (ii) de réaliser un arbitrage équilibré entre objectifs d’ordre social et d’ordre public concurrentiel.

Pour apprécier ces risques, l’Autorité propose des indicateurs utiles pour anticiper les effets sur la concurrence de l’accord, qui sont de trois types et portent respectivement :

(i) sur les matières traitées par l’accord :

L’attention de l’évaluateur peut notamment être attirée sur les accords :

• dont les thématiques ne se limitent pas à une simple mise en application des prescriptions de loi portant sur l’amélioration de conditions de travail mais affectent les rapports entre les acteurs économiques ;
• portant sur les salaires minima hiérarchiques ou les grilles de classifications ;
• impliquant une modification ou un nouveau mode d’organisation du temps de travail ;
• traitant des modalités de reprise des contrats de travail en cas de transfert d’entreprises ;
• recommandant des organismes de prévoyance et d’assurance de soins de santé ;
• prévoyant de nouvelles exigences de formation ou d’obtention de titre professionnel ;
• contenant des clauses relatives à la mobilité des salariés.

(ii) sur le fonctionnement du secteur d’activité dans lequel l’accord a vocation à s’appliquer.

Certains critères peuvent suffire à eux seuls à justifier une analyse plus approfondie de l’accord tandis que d’autres seront un élément d’un « faisceau d’indices ». Ce peut être le cas notamment en présence :

• de monopoles, d’oligopoles ou d’entreprises en position dominante ;
• d’entreprises détenant des droits exclusifs et exerçant une activité sur le marché concurrentiel ;
• d’une asymétrie de l’intensité capitalistique des entreprises du marché ;
• de flux d’échanges peu importants entre les États membres de l’Union ou d’une faible ouverture à l’international ;
• d’innovation technologique ;
• de secteurs connaissant une pénurie de main d’œuvre.

(iii) sur les conditions dans lesquelles l’accord est négocié.

Le taux de couverture patronale et la structuration de la branche professionnelle peuvent aussi, en complément d’autres indicateurs, être utiles pour cibler certains accords justifiant une analyse approfondie. Ce peut être le cas lorsque :

• le taux de couverture patronale est faible dans une branche ;
• le taux de signature des accords par les PME est faible ;
• la branche est constituée essentiellement de TPE/PME ;
• la branche est constituée essentiellement de sous-traitants ;
• la branche est constituée d’entreprises dont les intérêts sont susceptibles de diverger ;

Le constat des difficultés à quantifier le coût économique de certaines règles sociales sur les entreprises non signataires d’un accord ou, plus spécifiquement sur les TPE/PME, conduit l’Autorité à préconiser le développement des études d’impact au sein de la branche professionnelle dans le cadre du processus de négociation des accords.

Enfin, les notions de secteur d’activité, de branche professionnelle et de marché pertinent répondent chacune à une logique propre. Ainsi,  l’analyse des effets de l’extension sur l’emploi (dans la branche) et sur la concurrence (dans le marché pertinent) ne peut s’appuyer, en l’état des concepts utilisés, sur l’utilisation de statistiques harmonisées ou de tables de correspondance. Une réflexion d’ensemble, menée par les acteurs du système statistique public, serait nécessaire pour pallier cette difficulté.