Traitement et élimination des déchets d’activités de soins à risques infectieux (DASRI) à La Réunion : l’Autorité sanctionne pour la première fois, sous l’angle de l’interdiction des ententes anticoncurrentielles, une opération de concentration située sous les seuils nationaux de notification

Le secteur du traitement et de l’élimination des déchets d’activités de soins à risques infectieux (DASRI) à La Réunion

L’élimination des déchets d’activités de soins à risques infectieux s’effectue dans le cadre d’une règlementation définie par le code de la santé publique et sous la surveillance de l’Agence régionale de santé. Le processus d’élimination des DASRI se décompose en plusieurs étapes : le tri, le conditionnement, le stockage, la collecte et le transport, et le traitement. Les pratiques en cause portent sur les activités de traitement ainsi que de collecte et de transport des DASRI (vers les sites de traitement).

À La Réunion, le traitement des DASRI était jusqu’en 2020 assuré par deux entreprises concurrentes : Point Net, qui détenait avant l’opération environ 80 % de ce marché, et Ecolys, qui en contrôlait les 20 % restants. Depuis la prise de contrôle exclusif en 2020 de Point Net par la société Drapkoc, société mère d’Ecolys, suivie de la fusion-absorption intervenue en 2021 entre ces deux sociétés, la nouvelle entité, Ecostrill, est désormais la seule entreprise en mesure de traiter les DASRI à La Réunion.

Les nombreuses barrières à l’entrée de nature réglementaire qui caractérisent le marché du traitement des DASRI à La Réunion (autorisation administrative dont l’obtention peut prendre plusieurs années, accès à une installation de stockage de déchets non dangereux, traçabilité de la production jusqu’à l’élimination) sont de nature à consolider et pérenniser cette position de monopole. La situation insulaire du territoire, où les méthodes alternatives de traitement et les possibilités d’exportation sont inexistantes, constitue en outre un facteur qui accentue les effets de cette opération sur la concurrence.

Le marché de la collecte et du transport des DASRI s’est, quant à lui, trouvé fortement concentré à la suite de l’opération. La nouvelle entité détient désormais plus de 80 % de parts de marché, face à des collecteurs/transporteurs concurrents de petite taille contraints de confier le traitement de leurs DASRI à leur concurrent Ecostrill, en l’absence de solution alternative.

L’Autorité peut contrôler au titre du droit des pratiques anticoncurrentielles une opération de concentration sous les seuils de notification

L’opération examinée s’est matérialisée par la signature le 8 novembre 2019, entre le groupe Nicollin propriétaires de Point Net et la société Drapkoc, d’un protocole écrit prévoyant la cession de l’intégralité des parts sociales de Point Net à la société Drapkoc.

Cette opération n’a fait l’objet d’aucun examen par une autorité de concurrence au titre du contrôle des concentrations, dans la mesure où les seuils de notification obligatoire, tant européens que nationaux, n’étaient pas atteints.

L’Autorité, dans le prolongement de la jurisprudence issue de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 16 mars 2023, Towercast (C-449/21), a examiné cette opération au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce, qui interdit les ententes anticoncurrentielles.

Elle a en effet considéré que lorsqu’elle est saisie d’une opération de concentration qui ne remplit pas les seuils de notification obligatoire, aucun conflit ne saurait exister entre les dispositions du code de commerce régissant le contrôle ex ante des concentrations et les articles L. 420-1 et L. 420-2.

Le contrôle des concentrations ne pouvant pas être mis en œuvre, elle relève que c’est bien le droit des pratiques anticoncurrentielles, à savoir en l’espèce la prohibition des ententes illicites, qui est applicable afin de sanctionner une pratique anticoncurrentielle.

Dans la présente affaire, l’Autorité a considéré que le protocole de cession du 8 novembre 2019 constituait la preuve directe et suffisante d’un accord de volontés entre les parties, matérialisant une entente au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce.

L’analyse des effets anticoncurrentiels de la transaction

L’Autorité a ensuite vérifié si cette opération entraînait une entrave significative à une concurrence effective, dont le degré de nocivité s’apprécie à travers ses effets anticoncurrentiels, actuels ou potentiels.

À cette fin, elle s’est appuyée sur une analyse contrefactuelle mettant en évidence la dégradation sensible de la situation concurrentielle découlant de la concentration par rapport au contexte qui aurait prévalu en l’absence de l’accord litigieux.

Dans cette perspective, pour apprécier les effets anticoncurrentiels d'une opération non soumise à l'obligation de notification, l’Autorité a considéré qu’il était pertinent de s’appuyer sur le cadre analytique du contrôle des concentrations tel que mis en œuvre lors de l’examen approfondi d’une transaction dans les conditions prévues par l’article L. 430-6 du code de commerce et explicité par les lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations, qui peuvent servir de guide utile à cette fin. 

La concentration a eu des effets anticoncurrentiels sur le marché du traitement des DASRI

Le rachat de Point Net par la société Drapkoc a eu des effets anticoncurrentiels sur le marché du traitement des DASRI, puisqu’il a conduit à supprimer toute forme de concurrence sur ce marché, la nouvelle entité, Ecostrill, étant désormais en position de monopole.

L’Autorité a notamment observé que les clients de la nouvelle entité, qu’ils soient producteurs de DASRI ou collecteurs/transporteurs, n’avaient pas la capacité de la discipliner. Ainsi, les effets de l’opération sur les tarifs de la prestation de traitement sont d’autant plus forts qu’ils sont peu susceptibles d’être compensés par un contrepouvoir significatif de la demande, qui apparaît fragmentée.

Elle relève en outre que cette situation de monopole devrait perdurer en raison des barrières à l’entrée résultant des contraintes réglementaires propres à cette activité (autorisation administrative, contrainte liée à l’accès aux installations appropriées et traçabilité) et que par ailleurs les effets anticoncurrentiels étaient d’autant plus exacerbés que la pratique a pris place sur un territoire insulaire, caractérisé par une absence de solution alternative d’élimination des DASRI disponible sur l’île.

La concentration a eu des effets anticoncurrentiels au moins potentiels sur le marché de la collecte et du transport des DASRI

Cette opération a en outre considérablement limité la concurrence sur le marché de la collecte et du transport des DASRI de l’île, en conduisant à sa forte concentration. La nouvelle entité, Ecostrill, détient désormais une part de marché supérieure à 80 %, face à deux autres collecteurs/transporteurs qui représentent respectivement 11 % et 5 % de ce dernier, et à quatre plus petits acteurs qui composent ensemble 1 %.

Le caractère intégré d’Ecostrill est ainsi susceptible d’entraîner des effets anticoncurrentiels de nature verticale, étant donné que le prestataire de traitement des DASRI détient désormais un monopole, et que les collecteurs/transporteurs concurrents ne peuvent recourir à aucune solution alternative pour le traitement des DASRI qui leur sont confiés. Leur rapport de dépendance est d’autant plus fort que la prestation de traitement représente une part très importante de leurs coûts et que leur poids relatif face à Ecostrill sur le marché amont est limité.

L’Autorité prononce une sanction symbolique

L’infraction apparaît exceptionnelle, non seulement parce que l’accord en cause a conduit à l’élimination de toute concurrence sur le marché, en permettant la création d’un monopole, mais aussi parce que certaines spécificités de l’affaire telles que les fortes barrières à l’entrée, les enjeux sanitaires et la situation insulaire de La Réunion, rendent ces distorsions de concurrence d’autant plus sensibles.

L’Autorité a par ailleurs souligné que les parties à l’accord, qui ne pouvaient ignorer que la constitution d’un monopole dégraderait sensiblement la concurrence sur les marchés en cause, n’ont pas pris de mesures pour chercher à en atténuer les conséquences.

Dans la mesure où l’Autorité prononce pour la première fois une sanction concernant l’application des règles de l’article L. 420-1 du code de commerce à une opération de concentration, elle a imposé une amende symbolique de 1 euro tant à l’acquéreur qu’au vendeur.