Le Conseil de la concurrence constate la fin du monopole de TDF pour la diffusion des programmes de Radio France et prononce des mesures conservatoires

Par une décision du 1er décembre 2003, le Conseil de la concurrence a prononcé des mesures conservatoires à l'encontre de TDF afin que, conformément aux objectifs de la directive européenne 2002/77/CE du 16 septembre 2002 (qui aurait dû être transposée en droit national au plus tard le 25 juillet 2003), le secteur de la radiodiffusion publique puisse s'ouvrir à la concurrence.

La plainte de Towercast

Le Conseil de la concurrence a été saisi le 25 juillet 2003 par la société Towercast, filiale à 100% du groupe radiophonique NRJ Group se présentant comme le premier diffuseur privé français de radios en FM.

La société Towercast estime que TDF abuse de sa position dominante sur le marché de la diffusion des programmes publics en FM, en ayant conclu le 7 juillet 2000 avec Radio France un contrat d'une durée excessive et dont l'objet est de conférer à TDF le monopole de la diffusion de l'ensemble des programmes de Radio France en FM jusqu'au 31 décembre 2007 alors que la directive 2002/77/CE prévoit, à compter du 25 juillet 2003 l'ouverture à la concurrence de ce marché.
Accessoirement à sa saisine au fond, Towercast demande également l'octroi de mesures conservatoires.

La prorogation de la convention d'exclusivité entre TDF et Radio France

En vertu de la loi du 30 septembre 1986 et de ses décrets d'application, TDF est en situation de monopole légal pour la diffusion de l'ensemble des programmes de Radio France.
Les statuts de TDF et le cahier des missions et des charges de Radio France leur imposent de conclure ensemble des conventions relatives à la diffusion et à la transmission des programmes de Radio France.

La convention du 22 octobre 1992, qui confère à TDF le monopole de la diffusion de l'ensemble des programmes de Radio France jusqu'au 31 décembre 2002, a été prorogée jusqu'au 31 décembre 2007 par un protocole du 7 juillet 2000 relatif à la mise en place de nouveaux services (293 fréquences) avec effet rétroactif au 1er janvier 2000.

La directive 2002/77/CE et sa transposition

La directive 2002/77/CE du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés de réseaux et des services de communications électroniques (dont les réseaux utilisés pour la radiodiffusion publique et les services de transmission sur des réseaux utilisés pour la radiodiffusion), prévoit notamment en son article 2 que "les États membres ne peuvent accorder ni maintenir de droits exclusifs ou spéciaux pour l'établissement et/ou l'exploitation de réseaux de communications électroniques ou pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public".

En vertu de l'article 9 de cette même directive, les États membres devaient fournir au plus tard le 24 juillet 2003, les informations permettant de confirmer que les dispositions de la présente directive ont été respectées.

Deux projets de loi transposant la directive ont été déposés au Parlement le 30 juillet 2003 et sont en cours d'adoption mais ne sont pas encore entrés en application. Le projet de loi sur les communications électroniques et le projet de loi relatif aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom prévoient tous deux la suppression du monopole de diffusion des programmes de Radio France par TDF.

La position du Conseil de la concurrence

Le Conseil de la concurrence a relevé qu'en vertu de la jurisprudence de la CJCE et du Conseil d'État (CJCE, Marleasing, 13/11/1990 et Conseil d'État, Revers et Badelon 30/10/1996), les autorités nationales des États membres doivent laisser inappliquée la loi nationale si celle-ci est non conforme aux objectifs d'une directive non transposée dans les délais ou mal transposée.

En ce qui concerne la recevabilité de la saisine au fond
Le Conseil de la concurrence a d'abord examiné la recevabilité de la saisine au fond, condition préalable au prononcé de mesures conservatoires. Sur ce point, il a considéré qu'il n'est pas exclu, à ce stade de l'instruction, que le fait pour TDF d'avoir prorogé de 8 ans la convention lui donnant l'exclusivité de la diffusion de l'ensemble des programmes de Radio France, alors que le délai de transposition de la directive expirait le 25 juillet 2003, ait pour objet et pour effet de prolonger artificiellement son monopole pour la diffusion des programmes de Radio France en FM entre le 25 juillet 2003 et le 31 décembre 2007 et soit constitutif d'un abus de position dominante.

En ce qui concerne la demande de mesures conservatoires
En l'absence de mesures de transposition de la directive 2002/77/CE adoptées dans les délais prévoyant la possibilité de remettre en cause les conventions en cours, le Conseil de la concurrence a constaté que la convention FM empêche jusqu'au 1er janvier 2008 tout opérateur concurrent de TDF de diffuser une ou plusieurs fréquences de Radio France en FM, alors que, selon le CSA, l'ouverture à la concurrence du secteur de la radiodiffusion publique est la seule véritable perspective de développement offerte aux acteurs actuels et potentiels du secteur. Il a donc estimé qu'il y a une atteinte grave et immédiate au secteur de la radio et a prononcé des mesures conservatoires en attendant de juger l'affaire au fond.

Mesures conservatoires : les injonctions faites à TDF

Il est donc enjoint à TDF :

• "de ne pas se prévaloir des articles 51 et 54 de la loi du 30 septembre 1986 et des articles 47 à 60 du cahier des missions et des charges de Radio France approuvé par le décret du 13 novembre 1987 modifié le 10 octobre 2000, à compter de la notification de la présente décision, et jusqu'à la décision au fond du Conseil de la concurrence".
• "de proposer, en concurrence avec tout autre opérateur, à toute société nationale de programmes qui en ferait la demande, de nouvelles offres de diffusion de programmes radiophoniques en FM, détaillées site par site et fréquence par fréquence ou groupe de fréquences par groupe de fréquences, en conformité avec la législation communautaire abrogeant ses droits exclusifs de radiodiffusion, et ce à compter de la notification de la présente décision et jusqu'à la décision au fond du Conseil de la concurrence".

Ainsi, dans l'éventualité où Radio France souhaiterait renégocier la convention FM en cours ou procéder à un nouvel appel d'offres, TDF se verrait dans l'obligation d'y répondre par une offre détaillée (site par site et fréquence par fréquence) sans pouvoir se prévaloir de son monopole légal pour imposer une offre globale couvrant l'ensemble des programmes de Radio France. Cette obligation de dégroupage devrait donner à des opérateurs alternatifs tels que Towercast, la possibilité de concourir pour obtenir la diffusion de certaines fréquences de Radio France.