L’Autorité de la concurrence poursuit l’instruction des exclusivités pratiquées par Groupe Canal Plus sur le marché de la télévision payante

L’Autorité de la concurrence vient de rendre une première décision - plus de méthode que de fond - concernant des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la télévision payante. A l’origine de cette affaire, l’Autorité (à l’époque Conseil de la concurrence) avait été saisie en 2007 par les sociétés Groupe AB et RTL 9 (qui se sont ensuite désistées). Parallèlement, le Conseil de la concurrence s’est autosaisi au début de l’année 2008 puis a reçu en novembre de la même année une plainte de la part de la société France Télécom. L’ensemble de ces saisines ont été jointes dans un même dossier.

Les faits dénoncés

Trois types d’exclusivité dont bénéficie Groupe Canal Plus (ci-après Canal Plus) pour la distribution des chaînes de télévision payante sont contestés :

• celles concernant la distribution des chaînes « propriétaires » de Canal Plus, c’est-à-dire les chaînes éditées par Canal Plus elle-même (à l’exception des dix chaînes mises à disposition des tiers à l’occasion des opérations de concentration entre TPS et Vivendi Universal en 2006 puis entre SFR et Neuf Cegetel en 2008). Ces exclusivités sont dénoncées par la plainte de France Télécom ;
   
• celles qui concernent la distribution des chaînes liées, c’est-à-dire des chaînes éditées par les entreprises qui étaient à l’époque actionnaires minoritaires¹de Canal Plus France (TF1, Métropole Télévision et Lagardère), négociées dans le cadre de l’opération de concentration entre TPS et Vivendi Universal ;
   
• celles qui concernent la distribution des chaînes indépendantes et qui lient à Canal Plus une trentaine de chaînes de télévision payante parmi les plus attractives éditées par des acteurs indépendants du groupe Canal (notamment des chaînes éditées par Universal, Disney, Fox, Turner, ainsi que la majorité des chaînes musicales du groupe MTV).

Au-delà de la contestation de la licéité de ces exclusivités, France Télécom dénonce par ailleurs leur effet cumulatif : la superposition de l’ensemble de ces exclusivités aurait pour effet de verrouiller le marché en empêchant les distributeurs concurrents - et notamment les opérateurs de télécommunications - d’accéder au marché de gros des chaînes et de commercialiser des offres de télévision payante suffisamment attractives auprès des consommateurs.

L’affaire a soulevé une importante question d’articulation entre le droit des concentrations et le droit des pratiques anticoncurrentielles

Cette question se pose exclusivement pour le passé, c’est-à-dire pour la période antérieure au 2 mars 2009, date de l’entrée en vigueur de la réforme mise en place par la LME. Dans le cadre du régime antérieur à cette date, le ministre de l’économie avait en effet une compétence exclusive pour se prononcer sur les opérations de concentration², alors que le Conseil de la concurrence avait, quant à lui, une compétence exclusive en matière d’examen des pratiques d’anticoncurrentielles. Lorsqu’il examinait une opération de concentration, le ministre ne disposait de ce fait d’aucune base juridique pour examiner d’éventuelles restrictions accessoires³ à l’opération.

Ce régime est aujourd’hui différent, à deux titres :

• d’une part, l’Autorité de la concurrence est désormais à la fois compétente pour autoriser les opérations de concentration et pour se prononcer sur les pratiques anticoncurrentielles ;
   
• d’autre part, l’Autorité de la concurrence a publié le 16 décembre 2009 des lignes directrices qui prévoient un examen des restrictions accessoires notifiées à l’occasion d’une opération de concentration, à l’instar du modèle communautaire (voir fiche 2, extrait des Lignes Directrices).

Se fondant sur le double argument selon lequel d’une part, les exclusivités en cause seraient des restrictions accessoires à l’opération de concentration et d’autre part, que leur remise en cause violerait les droits acquis nés de l’autorisation ministérielle, les parties mises en cause invitaient l’Autorité à fermer le dossier.

Se plaçant sur le terrain des droits acquis, l’Autorité fait droit à cette demande, mais seulement en partie. Elle considère que seules les exclusivités négociées dans le cadre des protocoles d’accord Ceres et Lagardère, qui ont été notifiées au ministre et validées par lui, ont créé des droits acquis interdisant leur réexamen ultérieur. En effet, conformément au principe de sécurité juridique tel qu’appliqué par la jurisprudence du Conseil d’Etat⁴, les droits acquis par le bénéficiaire d’une décision administrative individuelle ne peuvent être retirés, même si cette dernière est illégale, au-delà d’un délai de quatre mois à compter de la notification de la décision. L’Autorité de la concurrence ne peut donc pas remettre en cause a posteriori les clauses d’exclusivité et de non-concurrence qui ont été autorisées par la décision du ministre de l’économie du 30 août 2006 autorisant l’opération de concentration entre TPS et Vivendi Universal. La responsabilité de cette dernière société n’ayant été recherchée qu’en raison de la signature des protocoles Ceres et Lagardère, elle a été logiquement mise hors de cause.

L’Autorité de la concurrence a donc clairement défini le champ de son examen des clauses d’exclusivité

Elle s’estime en droit d’examiner :

• les exclusivités concernant les chaînes propriétaires de Canal Plus, dénoncées par France Télécom ;
   
• certaines exclusivités concernant les chaînes liées : les accords de distribution effectivement signés entre Canal Plus et les actionnaires minoritaires postérieurement à la concentration contiennent en effet des clauses qui n’avaient pas été notifiées au ministre de l’économie, et qui ont pour objet :

- d’étendre l’exclusivité de distribution des chaînes thématiques de TF1, Métropole Télévision et Lagardère au réseau de fibre optique
- d’étendre l’exclusivité de distribution aux services de télévision de rattrapage associés à ces chaînes
- et enfin, de permettre à Canal Plus de conserver un droit de premier regard sur tout nouveau support de diffusion envisagé par TF1 et Lagardère, et sur tout nouveau service envisagé par TF1 ;

• les clauses d’exclusivité conclues par Canal Plus avec les éditeurs de chaînes indépendants.

L’ensemble de ces exclusivités devra être examiné pour déterminer l’éventuelle existence d’un effet de cumul (« verrouillage ») induit par leur superposition sur le marché.

Sur ces questions, l’Autorité, qui a confirmé l’existence d’une position dominante de Canal Plus sur le marché aval des services linéaires de télévision payante (voir pages 50 à 65 de la décision), a considéré qu’elle était incomplètement éclairée (voir pages 72 à 79 de la décision). Elle a donc demandé un complément d’instruction avant de rendre sa décision définitive. Cette instruction complémentaire permettra notamment à l’Autorité d’appréhender les dernières évolutions du marché.

L’Autorité a, sans attendre, écarté une partie des plaintes portant sur des comportements autres que l’exclusivité (dénigrement reproché par France Télécom à Canal Plus, comportement commercial vis-à-vis des chaînes AB, pratique alléguée de couplage entre les offres Canal + Le Bouquet et CanalSat).

L’Autorité de la concurrence poursuit par ailleurs, dans le cadre d’une procédure distincte, l’examen du respect des engagements pris devant le ministre par Canal Plus lors du rachat de TPS et rendra sa décision au premier semestre 2011.
 

¹TF1 et Métropole Télévision ont, depuis, cédé à Vivendi les parts qu’elles détenaient dans Canal Plus France, respectivement en 2009 et 2010.
²Le Conseil de la concurrence n’était saisi, à titre consultatif, que dans les cas où le ministre décidait d’engager un examen approfondi de l’opération.
³Une restriction dite « accessoire » est une restriction qui est directement liée et nécessaire à la réalisation de l’opération principale.
⁴Ass. 26 octobre 2001, Ternon