L’ordonnance de transposition de la directive ECN + a été publiée

Les avancées majeures de l’ordonnance pour l’Autorité

Modifiant sur nombre de points les dispositions du code de commerce, la directive ECN+ désormais transposée en droit interne comporte plusieurs avancées majeures pour l’Autorité de la concurrence.

1. L’Autorité aura désormais la faculté de fixer ses propres priorités et de rejeter les plaintes qui n’y correspondent pas. Cette capacité, connue sous le terme « d’opportunité des poursuites » rendra possible une meilleure allocation de ses ressources, qui pourront être pleinement consacrées à la résolution rapide des affaires les plus importantes (notamment les affaires, complexes, qui concernent les grandes plateformes numériques ou les processus algorithmiques).
    
2. L’Autorité aura désormais la possibilité de se saisir d’office pour imposer des mesures  conservatoires, et non plus seulement en suite d’une demande présentée par une entreprise, accessoirement à une demande au fond. L’Autorité se félicite de cette opportunité nouvelle d’intervenir sans délai, de son propre mouvement, lorsqu’elle a connaissance d’agissements pouvant nuire à la concurrence, en particulier dans des secteurs où les positions des acteurs évoluent très rapidement.
    
3. La possibilité pour l’Autorité de prononcer des injonctions structurelles (par exemple la cession d’une filiale ou d’une activité) aussi bien que comportementales, dans le cadre d’un contentieux, est pleinement consacrée alignant ainsi les pouvoirs de l’Autorité sur ceux de la Commission européenne.
    
4. La procédure de clémence, par laquelle une entreprise qui révèle à l’Autorité une infraction grave aux règles de concurrence peut solliciter une exonération de la sanction pécuniaire encourue, est désormais pleinement inscrite dans le droit positif. Reprenant largement les termes du programme de clémence précédemment mis en œuvre par l’Autorité dans un cadre de droit souple, ces nouvelles dispositions harmonisent cette procédure à l’échelle européenne. L’incitation pour les entreprises à mettre au jour d’éventuelles ententes secrètes est encore renforcée puisqu’une immunité, ou une réduction, de sanction pénale peut en outre être obtenue, sous condition, par les personnes physiques appartenant au personnel de l’entreprise qui a, la première, formé une demande de clémence.
    
5. La possibilité pour l’Autorité d’accéder aux données des entreprises faisant l’objet d’une investigation, quel qu’en soit le lieu de stockage, et d’accéder aux clés de chiffrement, est pleinement consacrée, pour préserver l’efficacité des enquêtes aujourd’hui menées.  Par ailleurs, les nouvelles dispositions soumettent les procédures de l’Autorité au standard dit de la « liberté de la preuve », applicable en matière pénale, ce qui élargira le champ des preuves recevables.
    
6. Le régime des sanctions pécuniaires est désormais plus dissuasif et mieux harmonisé au niveau européen. Les organismes – dorénavant les « associations d’entreprises » – ne relèvent plus d’un régime spécifique de sanction en cas d’infraction aux règles de concurrence (ils bénéficiaient jusqu’alors d’un plafond de sanction de 3 millions d’euros), mais sont désormais soumis à un plafond beaucoup plus élevé, égal à 10 % du total des chiffres d’affaires des entreprises membres de l’association. Ceci concernera notamment les syndicats professionnels ou les ordres professionnels.
    
7. Les critères de détermination du montant des sanctions seront désormais unifiés et alignés avec ceux pratiqués par la Commission européenne, au regard des seules notions classiques de gravité et de durée de l’infraction, la référence que faisait précédemment la loi à la notion de « dommage à l’économie » étant supprimée.
    
8. Enfin, la coopération européenne entre autorités nationales de concurrence est renforcée (obligations d’information réciproque entre autorités du réseau européen de concurrence, extension de l’assistance entre autorités, notamment pour les opérations de visite et saisie, la notification des actes de procédure et le recouvrement du montant des sanctions).