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Rapports annuels

Rapport annuel - 2001

Deuxième partie - ETUDES THEMATIQUES

Titre I - Le marché pertinent Chapitre I - Les enjeux de la délimitation du marché pertinent Chapitre II - Les critères : primauté à la substituabilité des produits ou services du point de vue des demandeurs: 1. Marché de produits
2. Marché géographique
Chapitre III - Les méthodes : une approche essentiellement qualitative: 1. Les éléments quantitatifs ne sont pas absents de l'analyse du Conseil
2. Les autorites de concurrence s'interrogent sur la systématisation de l'utilisation du test SSNIP (Small but significant non transitory increase in price)
Titre II - L'internationalisation de l'activité du Conseil de la concurrence
Chapitre I - Le Conseil de la concurrence face à l'internationalisation de l'économie : les enjeux: 1. L'approche traditionnelle : la doctrine des effets; 2. Internationalisation et droit des concentrations; 3. Internationalisation et répression des pratiques anticoncurrentielles; 4. Les effets du contexte commercial
Chapitre II - Les effets concrets de l'internationalisation: 1. Des illustrations spectaculaires qui ne concernent que marginalement le Conseil de la concurrence; 2. La mesure de l'internationalisation de l'activité du Conseil de la concurrence
Chapitre III - La réaction des pouvoirs publics: 1. Les adaptations unilatérales; 2. L'essor de la coopération internationale; 3. Le cas particulier de l'Union européenne
Titre III - L'imputabilité des pratiques anticoncurrentielles
Chapitre I - L'imputabilité entre société mère et filiale
Chapitre II - L'imputabilité de pratiques mises en œuvre dans le cadre d'agences décentralisées d'entreprises
Chapitre III - L'imputabilité en cas de transformation de l'entreprise: 1. Les principes applicables; 2. Leurs applications
Chapitre IV - Solutions particulières en cas de redressement et liquidation judiciaires de l'entreprise: 1. Cession de la totalité ou de partie des actifs de l'entreprise dans le cadre du redressement judiciaire ayant abouti à l'adoption d'un plan de cession; 2. Cession dans le cadre de la liquidation judiciaire

Titre I - Le marché pertinent

Le Conseil a donné dans ses rapports précédents la définition suivante du marché pertinent : "Le marché, au sens où l'entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu'il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. À l'inverse, un offreur sur un marché n'est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s'observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande". Une définition similaire est également retenue par la Commission européenne dans la communication relative à la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (JOCE C 372 du 09/12/97) et à travers les différents règlements du Conseil : "Un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auxquels ils sont destinés. Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable". L'angle d'approche utilisé par les autorités américaines de la concurrence est légèrement différent puisqu'elles mettent en avant le pouvoir de marché qu'une entreprise peut exercer sur un marché pertinent. Mais cela n'a pas d'incidence sur le périmètre d'un marché ainsi défini puisque l'étendue du pouvoir de marché d'une entreprise dépend de la substituabilité entre les produits ou services qu'elle vend et d'autres produits ou services. Les "Mergers Guidelines" publiées par le Département de la justice donnent la définition suivante : "Un produit ou groupe de produits et une zone géographique dans laquelle il est vendu, tels qu'une entreprise cherchant à maximiser son profit, dont les prix ne sont pas régulés, qui serait le seul vendeur présent et futur de ce produit dans cette zone, imposerait une hausse des prix faible, mais significative et non- transitoire".

Contrairement à d'autres autorités de la concurrence, le Conseil n'a jamais publié de lignes directrices sur la délimitation du marché pertinent mais les principes et les méthodes d'analyse qu'il utilise ont été exposés dans le rapport d'activité 1992. La présente étude a pour objet de rappeler les enjeux de la délimitation des marchés, d'illustrer les principes d'analyse suivis par le Conseil à travers sa jurisprudence récente et de voir quel est l'apport des méthodes quantitatives à l'analyse du Conseil.

Chapitre I - Les enjeux de la délimitation du marché pertinent

L'objectif poursuivi in fine par les autorités de la concurrence à travers la notion de marché pertinent est d'apprécier le pouvoir de marché d'une entreprise, c'est-à-dire sa capacité à augmenter ses prix au-delà du prix concurrentiel, sans que la baisse des ventes qui en résulte annule la hausse des profits escomptés.

Certains auteurs s'interrogent sur la primauté donnée à la délimitation du marché pertinent par les autorités de la concurrence et mettent en garde contre l'écueil de faire une fin en soi de ce qui doit rester un simple outil d'analyse. F.M. Fischer (Journal of Economic Perspectives, 1987, vol. I, n° 2) défend, par exemple, l'idée que certaines erreurs d'appréciation des autorités de concurrence sont dues à une définition erronée du marché. Selon lui, une appréciation directe du pouvoir de marché des entreprises est possible sans qu'il soit besoin de délimiter précisément les contours d'un marché concerné. D. Encaoua (La pratique communautaire du contrôle des concentrations : analyses juridique, économique et comparative Europe, États-Unis, Japon - 1996) signale que la part de marché ne constitue qu'une approximation très imparfaite du pouvoir de marché d'une entreprise, et montre que, si le pouvoir de marché d'une entreprise est une fonction croissante de la part de marché, l'intensité de cette relation dépend également d'autres facteurs, tout aussi importants, tels que l'élasticité-prix de la demande adressée à l'entreprise et le caractère croissant ou décroissant des rendements d'échelle.

Les évolutions économiques récentes militent également en faveur d'une relativisation du rôle joué par la notion de marché pertinent. Les nouvelles technologies estompent les frontières auparavant tracées entre certains marchés. Les entreprises se doivent d'être présentes sur l'ensemble de ces marchés qui deviennent de plus en plus complémentaires. Par exemple, la convergence des marchés dans le secteur de l'internet et des médias est de plus en plus forte. Par ailleurs, les évolutions constatées sont de plus en plus rapides et nécessitent un suivi du contour des marchés au même rythme.

De fait, l'évaluation de la part de marché ne constitue pour le Conseil qu'une première approche du pouvoir de marché. Cette évaluation est complétée par d'autres éléments d'analyse, en particulier la structure du marché, le nombre et les parts de marché de ses concurrents, l'existence ou non de barrières à l'entrée sur le marché défini. Néanmoins, cette première étape garantit une approche rigoureuse des problèmes de concurrence.

Avant tout, la délimitation du marché pertinent permet d'identifier les concurrents de l'entreprise, ainsi que les marchés aval ou amont, connexes ou complémentaires, sur lesquels elle n'exerce pas d'activité, mais sur lesquels elle est susceptible d'avoir une influence. Cette étape est essentielle en contrôle des concentrations, afin de déterminer si une opération est de nature horizontale, verticale ou conglomérale. Elle l'est également en contentieux, car elle permet d'identifier l'éventuel objet anticoncurrentiel des pratiques d'abus de position dominante ou d'entente dénoncées.

Que ce soit en contrôle des concentrations ou en contentieux, les critères et les méthodes d'évaluation sont les mêmes mais l'espace temps est différent dans les deux types d'analyse, ce qui peut conduire à des résultats différents. Les éventuels abus de position dominante doivent être appréciés au moment où ils ont eu lieu, sachant que les contours des marchés en cause ont pu évoluer depuis, parfois même en raison des effets des abus dénoncés sur les prix. La délimitation des marchés concernés par une concentration est prospective puisque doivent être pris en compte les effets de la fusion elle-même ainsi qu'éventuellement les facteurs d'évolution exogènes.

La délimitation du marché pertinent est également importante pour l'évaluation du dommage à l'économie causé par les pratiques anticoncurrentielles dénoncées, qu'elles relèvent de l'entente (articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du traité de Rome) ou de l'abus de position dominante (articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome) et, donc, pour le calcul de la sanction qu'il convient d'infliger à l'entreprise en cause.

De façon plus générale, les effets anticoncurrentiels d'une pratique s'apprécient sur un marché pertinent. Les effets de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par une ou plusieurs entreprises ne détenant qu'une faible part d'un marché seront peu perceptibles et, de toute façon, limités par le libre jeu de la concurrence qui continuera à s'exercer sur la majeure partie du marché. Le nouveau règlement communautaire d'exemption des restrictions verticales (règlement n° 2790/1999 du 22 décembre 1999) généralise d'ailleurs l'exemption des accords verticaux organisés par des fournisseurs dont la part de marché n'excède pas 30 %, sauf pour certaines clauses particulièrement graves, dites "noires". La seule exception concerne les cas où, quel que soit le marché retenu, l'analyse concurrentielle est identique, particulièrement dans le cas des pratiques interdites "en elles-mêmes", indépendamment de leurs effets réels ou potentiels, comme les ententes sur les prix.

Chapitre II - Les critères : primauté à la substituabilité des produits ou services du point de vue des demandeurs

Comme il apparaît dans la définition du marché pertinent donnée ci-dessus, la substituabilité entre différents biens ou services du point de vue de la demande constitue pour le Conseil le critère déterminant pour la délimitation du marché pertinent. Les caractéristiques physiques, techniques ou fonctionnelles du produit, si elles peuvent contribuer à expliquer le comportement des demandeurs, ne permettent pas à elles-seules d'évaluer le degré de substituabilité de ce produit avec d'autres. Cette analyse a été confirmée à de nombreuses reprises par la cour d'appel et la Cour de cassation. Ainsi, dans un arrêt du 15 juin 1999, la Cour de cassation a confirmé la cour d'appel en ce qu'elle avait énoncé que "l'interchangeabilité des produits ne dépend pas fondamentalement de leur identité physique ou chimique mais de leur identité fonctionnelle du point de vue du dispensateur, et donc, dans le cas des médicaments soumis à prescription, également du point de vue des médecins établis". De même, dans un arrêt du 22 mai 2001, société Route de l'est parisien, la Cour de cassation a jugé que la cour d'appel n'avait pas donné de base légale à sa décision, parce qu'elle n'avait pas recherché si le choix des demandeurs à l'élimination des déchets est ou non effectivement déterminé, pour tel ou tel mode de traitement des ordures ménagères, par des considérations tenant à leur spécificités techniques, ce pourquoi chacun des procédés ne serait pas substituable aux autres.

Plus rarement, les caractéristiques de l'offre des produits ou services constituent un élément d'appréciation, généralement complémentaire, pour la délimitation du marché.

La délimitation du marché pertinent se fait en deux étapes : dans un premier temps, le Conseil identifie les biens ou services qui s'échangent sur ce marché ; dans un second temps, il définit la zone géographique concernée.

1. Marché de produits

Les marchés ainsi définis peuvent comprendre un seul bien (poupée-mannequin), un service (la distribution de produits de grande consommation), une gamme de produits ou services, mais peuvent aussi être segmentés en fonction de la destination des produits ou services (batteries de première monte et de seconde monte [décision 95-A-08]), ou du mode de distribution (en grande distribution et en cafés-hôtel-restaurants [décision 96-D-67]).

1.1. LES CRITÈRES RELATIFS À LA SUBSTITUABILITÉ DE LA DEMANDE

Compte tenu de la grande diversité des marchés de produits et services étudiés, de nombreux indices ont été pris en compte dans les avis et décisions du Conseil afin d'apprécier si les demandeurs considèrent, ou ne considèrent pas, certains biens et services comme des moyens alternatifs de satisfaire une même demande et entre lesquels ils peuvent arbitrer. Comme l'avait déjà précisé le Conseil dans son rapport d'activité pour 1992, dans certains cas complexes, la mise en œuvre des principes d'analyse du marché peut nécessiter le recours à plusieurs méthodes dont les résultats doivent être confrontés et la définition du marché résulte alors d'un faisceau d'indices convergents et non de la prise en compte d'un seul élément. En tant que de besoin, le Conseil procède à une certaine pondération des éléments retenus. C'est le cas, évidemment, en cas de contradictions entre différents indices. Le Conseil a rappelé dans la décision 99-D-45 que "ainsi que l'a précisé la Commission des Communautés européennes dans sa communication du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence et dans sa décision du 22 janvier 1997 à propos du marché des boissons sans alcool à base de cola (décision du 22 janvier 1997, concentration Coca-Cola/Amalgamated GB), que les éléments retenus peuvent être variables selon les cas d'espèce et que leur caractère déterminant doit être apprécié en fonction des caractéristiques et spécificités du secteur et des produits considérés" et encore : "La délimitation des contours du marché doit être opérée en examinant successivement et, en cas de contradiction, en pondérant les différents indices réunis au cours de l'instruction". Toutefois, comme il l'a déjà été précisé ci-dessus, le comportement des demandeurs demeure un critère essentiel.

La primauté donnée à la prise en compte de la substituabilité de la demande est fondée sur le lien direct entre élasticité de la demande adressée à l'entreprise et pouvoir de marché de celle-ci. Les différents indices exposés ci-dessous visent à apprécier, de façon qualitative, cette élasticité.

1.1.1. L'existence d'une offre et d'une demande

Le premier élément de définition testé par le Conseil est celui de la rencontre d'une offre et d'une demande. Si les biens et services en question ne sont pas offerts, il n'y a pas de marché. Ainsi, les biens et services produits par une entreprise pour sa propre consommation ne font pas partie du marché : "L'autoproduction n'est pas, selon la jurisprudence communautaire, un service offert sur le marché de sorte qu'il ne présente pas une alternative pour le client ; que tel est en effet le sens de la décision de la Commission des Communautés du 8 avril 1992 (ACCOR/Wagon-lit) et de celle de la CJCE du 21 février 1973 (Continental CAN) qui a réformé la décision de la Commission, non pas parce qu'il aurait fallu prendre en compte l'autoproduction, mais seulement parce qu'avait été relevée la mise sur le marché d'excédents de production dont il devait être tenu compte" (cour d'appel de Paris, 19 mai 1998).

Mais le prix ne doit pas obligatoirement résulter de la rencontre de l'offre et de la demande : le caractère réglementé de certains prix n'implique pas forcément l'inexistence d'un marché. "La circonstance que l'activité des producteurs autonomes soit encadrée par une réglementation portant sur les capacités de production, l'écoulement de l'énergie et les prix, ne suffit pas pour conclure à l'absence d'un marché au sens du droit de la concurrence" (décision 96-D-80).

Par ailleurs, les marchés peuvent faire l'objet d'une distinction en fonction de la nature de la demande, soit selon le stade du processus de commercialisation auquel elle se situe (producteurs, grossistes, distributeurs, ou utilisateurs finaux), soit à un même stade de commercialisation. Le comportement des demandeurs, et donc le pouvoir de marché de l'entreprise, peuvent en effet différer d'un groupe de demandeurs à l'autre. Par exemple, le Conseil a distingué l'offre de billets pour la Coupe du monde de football 1998 aux tours-opérateurs et aux agences de voyage, destinés à être intégrés dans des forfaits touristiques, de l'offre de billets à d'autres types d'acheteurs (décision 00-D-83). Dans un arrêt du 17 mai 1994, Sifco Stanley. la cour d'appel a d'abord noté que les pratiques étaient constatées sur un marché sur lequel l'offre émane des fabricants et la demande des grossistes en outillage à main et que le marché pertinent se situait donc au stade du gros et non du consommateur. Mais elle a considéré ensuite que la distinction faite par le Conseil entre clientèle professionnelle et clientèle familiale (décision 93-D-40) était artificielle, au motif que les distributeurs proposaient tant des marques spécialisées dans un type de clientèle que celles spécialisées dans un autre, qu'il n'était pas contestable que les grandes surfaces de bricolage sont fréquentées tant par les amateurs que par les professionnels et enfin que certains outils répondent tant aux besoins de la clientèle professionnelle qu'à celle des particuliers.

Le Conseil note également que ce n'est parfois pas tant le comportement de l'acheteur qui détermine la substituabilité de la demande que celui du prescripteur, notamment pour l'achat de médicaments (décision 96-D-12, Lilly France). En revanche, en ce qui concerne les jouets, le Conseil a considéré dans une décision 99-D-45 que "la substituabilité doit s'apprécier au moins autant par rapport à l'enfant que par rapport à celui qui effectue l'acte d'achat dans la mesure où, si l'enfant n'est pas le "payeur", il choisit lui-même souvent ou emporte la décision de l'acheteur dans le sens qu'il désire ; et que, d'ailleurs, l'instruction a montré que la stratégie marketing de la société Mattel est orientée en direction des fillettes plus que de leurs parents".

1.1.2. La nature ou la fonction organique d'un produit, ses caractéristiques physiques et matérielles

La fonction organique de certains produits les rend absolument non substituables à d'autres. Dans l'avis 01-A-03, relatif à l'acquisition de l'activité vitamines de la société Takeda par le groupe BASF, le Conseil a considéré que les différentes vitamines n'étaient pas substituables entre elles : chaque vitamine posséde des caractéristiques et des propriétés nutritionnelles ou thérapeutiques spécifiques et la formule chimique, le rôle au sein des organismes vivants, les particularités physiques, physiologiques et métaboliques étant différentes pour chaque vitamine. Dans une décision 96-D-12, relative aux pratiques de la société Lilly France dans le secteur des spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux, le Conseil a pris en compte les indications et contre-indications thérapeutiques des médicaments et leurs diverses propriétés pharmacologiques : "Considérant qu'il résulte du dictionnaire Vidal, ouvrage regroupant l'ensemble des spécialités pharmaceutiques titulaires d'une autorisation de mise sur le marché, que le médicament Dobutrex est un agent inotrope dont l'activité résulte d'une stimulation des récepteurs adrénergiques cardiaques. Les effets sur la fréquence cardiaque, la conduction intra-cardiaque et la pression artérielle sont modérés et inférieurs à ceux observés après une dose équivalente d'isoprénaline. A la différence de celle de la Dopamine, l'action du Dobutrex n'est pas liée à la libération endogène de noradrénaline et ne dépend donc pas des réserves cardiaques de ce médiateur". Ce sont également les propriétés particulières du chlorate de soude qui expliquent qu'il fasse l'objet d'une demande manifestement spécifique de la part de certains consommateurs (décision 00-D-85).

Les caractéristiques physiques et techniques des produits sont également prises en compte par les demandeurs. Le Conseil a ainsi défini un marché des tuyaux en fonte ductile, notamment au motif que les avantages spécifiques de la fonte ductile - résistance à la traction, allongement important, haute limite élastique notamment - rendent ce matériau particulièrement adapté dans les réseaux soumis à des fortes charges de roulement ou des contraintes de pression. (décision 92-D-62). Dans sa décision 99-D-45 relative aux pratiques de la société Mattel dans la commercialisation des poupées Barbie, le Conseil a noté "qu'il est admis par les autorités et les juridictions françaises et communautaires que les caractéristiques propres du produit constituent un des éléments susceptibles, parmi d'autres, de fournir une indication sur le degré de substituabilité des produits considérés, afin de déterminer ceux qui apparaissent comme suffisamment substituables entre eux pour pouvoir être considérés comme appartenant au même marché ; qu'il est constant que les poupées-mannequins présentent des caractéristiques spécifiques leur conférant une allure typique ; qu'en effet, à la différence des autres jouets anthropomorphes, elles se présentent le plus souvent sous l'apparence physique d'une femme adulte caractérisée par une tête placée sur un cou long, une abondante chevelure, des yeux bien dessinés et une poitrine développée".

1.1.3. La fonction et l'utilisation du produit

Ces éléments sont souvent essentiels aux yeux des demandeurs. Des produits différenciés, mais ayant la même fonction ou destinés à la même utilisation, peuvent être considérés comme substituables du point de vue de la demande. À l'inverse, des produits similaires, mais n'ayant pas le même usage, n'appartiennent pas au même marché. Ainsi, dans l'avis 01-A-10, relatif à l'acquisition par la compagnie Boeing du groupe Jeppesen, le Conseil a délimité un marché de la fourniture de cartes aux compagnies aériennes, distinct de celui de la fourniture de données électroniques de navigation aux fabricants d'avionique et aux compagnies aériennes en considérant que ces deux types de produits ne sont pas substituables du point de vue de l'utilisateur, eu égard aux fonctions fort différentes que ces deux biens remplissent et en raison du fait que la présence de l'un ne peut compenser l'absence de l'autre. Il a précisé que la circonstance que ces deux types de produits puissent être élaborés à partir des mêmes données brutes est sans pertinence sur la définition de ces marchés dès lors que les produits finis n'ont pas le même usage. Dans la décision 99-D-45, en réponse à la société Mattel qui soutenait que les poupées mannequins et les poupées-poupons répondaient au même besoin, celui de jouer, le Conseil a jugé que les comportements ludiques de l'enfant étaient différents dans les deux cas. De même, la non-substituabilité des jeux vidéo électroniques avec les jeux électroniques à usage collectif et les jeux sur micro-ordinateur, a été déduite des différences entre les fonctions et les besoins auxquelles répondent ces produits (décision 93-D-56).

Les conditions techniques d'utilisation différentes peuvent également rendre non substituables des produits ou services qui répondent par ailleurs à des besoins identiques. Ainsi, s'agissant de la télévision, les techniques de diffusion par satellite et par câble n'ont pas été jugées substituables à la diffusion par voie hertzienne (décision 99-D-14). Dans cette affaire, le coût d'usage et de mise à disposition du produit a également constitué un élément d'appréciation.

1.1.4. Les caractéristiques de l'offre

Les caractéristiques de l'offre peuvent influer sur la substituabilité de l'offre, critère qui sera abordé ci-dessous, mais également sur le comportement des consommateurs. Ainsi, les stratégies de commercialisation mises en place par les offreurs, comme la différenciation des produits ou celle des modes de distribution, ont-elles un impact direct sur la substituabilité de la demande et peuvent fonder une distinction des marchés. La cour d'appel dans un arrêt du 11 mars 1993, France Loisirs, a considéré que "le produit lui-même, qui est en réalité un produit complexe et ne peut être réduit au livre, ses conditions d'utilisation et les méthodes employées pour sa distribution présentent des caractéristiques particulières qui font que, aux yeux des adhérents qui recherchent la satisfaction d'un besoin spécifique, les livres qui leur sont proposés par un club, fortement individualisés, ne sont pas ou sont peu substituables aux livres distribués par d'autres canaux" et confirmé la décision du Conseil qui avait distingué un marché de la vente de livres par clubs (décision 89-D-41). Les problèmes de concurrence liés à la fabrication et à la distribution de boissons comme la bière (avis 96-A-09) ou les boissons gazeuses au goût de cola (avis 98-A-09) ont amené le Conseil à constater que les fabricants de ces boissons ne disposaient pas du même pouvoir de marché selon qu'elles étaient distribuées au consommateur final par le canal de la grande distribution, pour une consommation à domicile, ou par celui des cafés-hôtels-restaurants, pour une consommation hors domicile. La prise en compte du mode de distribution des jeux de hasard pur a amené le Conseil à distinguer les jeux commercialisés exclusivement dans les salles des casinos et les autres, commercialisés par la Française des jeux dans ses 40 000 points de vente et donc disponibles sur l'ensemble du territoire national (décision 00-D-50). En revanche, la cour d'appel a considéré que "dès lors qu'il n'est pas démontré qu'il existe des méthodes distinctes de distribution pour chacune des familles de produits, à l'égard des diverses clientèles ou encore que les offreurs adoptent un comportement distinct selon qu'il s'agit de vendre, par exemple, des instruments différents, l'outillage à main doit être pris globalement" (arrêt du 17 mai 1994, Sifco Stanley).

Il est également tenu compte des stratégies de différenciation mises en œuvre par les entreprises, par exemple la promotion d'une marque ou d'une image de luxe. Dans sa décision 97-D-72 (Adidas), le Conseil a noté entre autres éléments "qu'afin d'accroître ou de maintenir la notoriété de leurs marques il est d'usage que les fabricants de chaussures de football de marque concluent des contrats de parrainage avec des clubs de football professionnels, lesquels acceptent que soit fait usage de leur image en contrepartie de la fourniture, par le fabricant concerné, de chaussures et d'accessoires ainsi que, le cas échéant, du versement d'une "dotation financière" variable selon la notoriété du club ; que, compte tenu de ces différents éléments, il y a lieu de retenir l'existence d'un marché de la chaussure de football".

1.1.5. L'environnement juridique

L'existence d'une réglementation spécifique pour la fabrication ou l'utilisation d'un produit ou la fourniture ou l'accès à un service, de même que l'existence d'une norme professionnelle, peuvent également agir sur le comportement de la demande, dans la mesure ou elles sont susceptibles d'avoir une influence sur le prix des produits, sur sa qualité ou sur la perception que les demandeurs en ont. La spécificité des jeux vidéo électroniques par rapport à d'autres types de jeux s'est appuyée, entre autres, sur la réglementation particulière mise en place pour ce type de jeux, qui a notamment rendu obligatoire l'apposition de mises en garde sur l'emballage et la notice d'emploi (décision 93-D-56). Un marché de la diffusion hertzienne des chaînes nationales publiques généralistes et un marché de la diffusion hertzienne des chaînes nationales privées généralistes ont ainsi été distingués au motif que les chaînes publiques généralistes d'audience nationale sont soumises à des contraintes légales pour le choix d'un diffuseur auxquelles ne sont pas soumises les chaînes privées (décision 99-D-14). Dans l'avis 01-A-02, relatif à l'acquisition du groupe Poma par la société Leitner, le Conseil a considéré que les différents types de remontées mécaniques pour station de ski (téléski, télé portés monocâble, téléphériques et funiculaires) n'étaient pas substituables entre elles, notamment en raison des contraintes relatives à la réglementation et aux normes de sécurité et d'entretien très strictes. Dans le secteur de la serrurerie, le Conseil a considéré que la valeur reconnue à la certification A2P visant à garantir les serrures contre l'effraction rendaient les produits qui en bénéficient non substituables à d'autres du point de vue de la demande même si certains fabricants commercialisent aussi des produits haut de gamme sans juger nécessaire de les faire certifier A2P (avis 00-A-11). Le caractère non substituable du reblochon avec d'autres fromages a été déduit des conditions à remplir pour bénéficier de l'appellation d'origine contrôlée "Reblochon" ou "Petit Reblochon", et celles afférentes à la mention "fabrication fermière" ou "fromage fermier" ou toute autre indication laissant entendre une origine fermière du fromage (décision 97-D-16).

1.1.6. Les différences de prix

Un écart de prix substantiel durable entre différents produits est un indice de non substituabilité entre ces derniers et donc de non appartenance au même marché (décisions 95-A-08, 96-A-01, 99-D-45). On peut observer que cet écart peut être la cause, ou la conséquence, de l'absence de substituabilité. Ainsi, dans le secteur des remontées mécaniques, le Conseil a noté que les différences de prix entre les catégories d'appareil étaient considérables et que la demande des produits les plus chers ne pourrait s'expliquer si les produits les moins chers représentaient des substituts satisfaisants (avis 01-A-02). De même, le rapport de 1 à 10 constaté entre le prix d'une prestation de télésurveillance et celui d'une prestation de surveillance par agent a conduit le Conseil à distinguer deux marchés (avis 99-A-03). Dans le secteur de la publicité, le Conseil a considéré "que, si, d'une manière générale, "le média télévision subit une concurrence de la part d'autres médias", cette concurrence partielle ne suffit pas à établir en soi l'existence d'un seul et unique marché en raison notamment des caractéristiques propres à chaque média et des différences de prix existant entre les espaces publicitaires disponibles sur chacun des médias" (décision 99-D-85). Le Conseil a également rappelé son intérêt et celui de la Commission européenne pour de telles comparaisons dans l'affaire Mattel : "Si, en effet, les comparaisons entre niveaux de prix ne peuvent, en elles-mêmes, suffire à apprécier la substituabilité entre produits, elles font partie du faisceau d'éléments qui sont pris en compte par le Conseil de la concurrence, la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation pour délimiter un marché au sens du droit de la concurrence ; que la Commission des communautés européennes considère même parfois que deux produits fonctionnellement interchangeables peuvent ne pas être substituables pour un consommateur, compte tenu de leur différence de prix (Aérospatiale-Alénia/de Haviland, Nestlé/Perrier, Orkla/Volvo)" (décision 99-D-45).

Cette approche rencontre cependant des limites. D'une part, les comparaisons de prix n'ont de sens que si la qualité et la durabilité des produits sont équivalentes ; d'autre part, les entreprises qui disposent d'information sur les "prix de réserve" des consommateurs peuvent pratiquer des prix différents selon les catégories de clients.

1.1.7. Les préférences des demandeurs

Le comportement des demandeurs peut, par ailleurs, ne pas s'expliquer par des considérations objectives, mais être simplement constaté et relever de considérations plus subjectives. Ainsi, dans sa décision 00-D-85, le Conseil a observé que "même en admettant que les fonctions intrinsèques du chlorate de soude ne soient pas objectivement très différentes de celles des autres désherbants et que son coût d'usage ne constitue pas, pour un certain nombre d'utilisations, un avantage décisif, il est constant que les consommateurs, dans leur majorité, considèrent, comme le soulignent les nombreux distributeurs, que le chlorate de soude n'est pas substituable aux autres désherbants totaux". Dans la décision 99-D-45, dans laquelle il a identifié le marché des poupées-mannequins, le Conseil a souligné que les motivations du consommateur "vont du simple besoin, fonctionnel ou physiologique, de jouer, à un ensemble de besoins psychologiques (identification sexuelle et sociale, structuration affective, stimulation de l'imagination...) ; […] qu'ainsi, les éléments psychologiques pris en considération n'ont pas à être écartés a priori et doivent être analysés conjointement avec les autres éléments du dossier". L'observation de traditions peut également influer sur l'élasticité de la demande, comme dans le cas de la consommation du cidre, identifié comme un marché à part par le Conseil dans son avis 92-A-08 "qu'enfin l'analyse des ventes révèle qu'à la différence de l'ensemble des boissons sans alcool fortement consommées en été le cidre bouché fait l'objet d'une plus forte demande au cours des mois de février et de mars, en raison de la subsistance des traditions" ; ou encore dans le cas de la construction en briques de terre cuite en Alsace (avis 99-A-09).

La perception subjective qu'ont les consommateurs des différences entre produits est souvent mise en avant en ce qui concerne la consommation de produits alimentaires : le goût de cola des boissons (décision 96-D-67), la bière (décision 96-D-63), le cantal (Cour de cassation, 29 novembre 1994).

L'attachement à certaines marques ou l'image de luxe véhiculée par le produit plaident également en faveur d'une différenciation du marché (décisions 97-D-71, 97-D-72 pour les chaussures de sport).

1.2. LA SUBSTITUABILITÉ DE L'OFFRE

Plus rarement, le Conseil s'appuie sur des caractéristiques relatives à l'offre, qui ne peuvent être interprétées comme fournissant un indice sur le comportement de la demande. La plupart du temps, il s'agit d'indices relatifs aux possibilités d'entrée sur le marché, c'est-à-dire à la substituabilité de l'offre, qui confortent l'analyse faite dans un premier temps selon le critère de substituabilité de la demande. Exceptionnellement, le Conseil a considéré que le critère de la substituabilité de la demande n'était pas opérant et a favorisé l'analyse de la substituabilité de l'offre. La prise en compte de la substituabilité de l'offre afin d'élargir un marché défini du point de vue de la demande se justifie dans la mesure où c'est le pouvoir de marché d'une entreprise, qui aurait le monopole de la production ou de la distribution du (ou des) produit(s) concerné(s), que l'on cherche à apprécier. Si d'autres offreurs peuvent très rapidement et à peu de frais entrer sur le marché, alors le monopoleur ne pourra exercer son pouvoir de marché.

Pour les autorités communautaires, la substituabilité de l'offre est un facteur important de la délimitation du marché pertinent. Dans une affaire Continental Can (CJCE, 21 février 1973, Continental Can), la CJCE a annulé la décision de la Commission pour ne pas avoir analysé cet aspect. Cette position a été confirmée dans un arrêt Michelin, dans lequel il est fait référence à l'élasticité de l'offre afin de distinguer deux marchés distincts. En effet, malgré l'identité des produits, certains d'entre eux impliquaient des méthodes de production spécifiques, pour lesquelles l'adaptation des producteurs était relativement difficile. Dans l'affaire Nestlé-Perrier (Commission européenne, 22 juillet 1992), la Commission a également relevé la faible substituabilité de l'offre et a, en conséquence, limité le marché pertinent aux eaux en bouteille et non aux boissons rafraîchissantes non alcoolisées. On peut toutefois noter, comme le font S. Bishop et M. Walker (Economics of E .C. Competition Law : Concept, Application and Measurement, 1999), que se référer aux contraintes du côté de l'offre pour différencier des biens ou services que les demandeurs considèrent comme substituables ne répond pas à la finalité de la délimitation du marché pertinent par une autorité de la concurrence : la demande sur l'un des marchés ainsi contraint par l'offre peut facilement se reporter sur l'autre marché et donc limiter le pouvoir de marché de l'offreur.

1.2.1. La substituabilité de l'offre comme complément à l'analyse de la substituabilité de la demande

Les autorités françaises de concurrence n'utilisent que très rarement le critère de la substituabilité de l'offre mais cette possibilité n'est pas totalement exclue. Dans un arrêt du 19 mai 1998, la cour d'appel a précisé cette notion : "Du côté de l'offre, la substitution suppose que les fournisseurs puissent réorienter leur production vers les produits ou services en cause sans coût ou risque insupportable pour se substituer à l'offreur précédent, étant observé que si la substitution nécessite de lourds investissements ou des révisions stratégiques, il n'en est pas tenu compte dans la définition du marché" (cour d'appel de Paris, 19 mai 1998, France Telecom – Transpac).

Pour le Conseil, le fait que les producteurs de deux biens soient distincts, peut confirmer l'existence de deux marchés séparés. Par exemple, le fait que les fabricants de consoles de jeux soient distincts des producteurs de logiciels permet, entre autres éléments, de distinguer un marché des consoles et un marché des logiciels (Conseil de la concurrence, 93-D-56). Les barrières à l'entrée constatées sur un marché incitent également à le considérer comme distinct comme le confirme la cour d'appel dans un arrêt du 11 mars 1993 (France Loisirs) : "Aux yeux des adhérents qui recherchent la satisfaction d'un besoin spécifique, les livres qui leur sont proposés par un club, fortement individualisés, ne sont pas ou sont peu substituables aux livres distribués par d'autres canaux, le marché du livre club étant au surplus un marché fermé sur lequel il est difficile, pour un nouvel opérateur, d'entrer".

Mais la prise en compte de la substituabilité de l'offre est limité par l'horizon temporel pris en compte dans la délimitation du marché pertinent. Dans un arrêt du 19 mai 1998, France Telecom-Transpac, la cour d'appel rappelle que "selon la directive communautaire n° 97/C 372/03, le marché en cause s'apprécie à l'époque des faits examinés, la concurrence potentielle n'y étant pas prise en compte dans la mesure où les conditions dans lesquelles elle peut effectivement constituer une contrainte concurrentielle dépendent de l'analyse de certains facteurs et circonstances se rapportant aux conditions d'entrée". Cette approche est particulièrement justifiée en contentieux puisqu'il s'agit alors d'apprécier le pouvoir de marché de l'offreur au moment des faits.

Lors de l'analyse des effets des opérations de concentration, le rôle que pourrait jouer à plus long terme la concurrence potentielle est évalué postérieurement à la délimitation des marchés (sur ce sujet voir également le rapport du Conseil de la concurrence 2000, pages 63 et s.).

1.2.2. L'analyse de la substituabilité de l'offre amène rarement à élargir les marchés

Exceptionnellement, le Conseil s'est, à titre principal, appuyé sur la substituabilité de l'offre afin de délimiter les marchés, considérant que le critère de substituabilité de la demande était inapplicable. Dans un avis 00-A-11 dans le secteur de la serrurerie, le Conseil a ainsi constaté que les serrures de bâtiment constituent une catégorie de produits très hétérogènes, qui comprend des milliers de références et ne sont pas tous substituables entre eux du point de vue de la demande. Mais il a relevé que, du point de vue de l'offre, les grands fabricants généralistes, qui assurent les trois quarts de la production de serrures pour le bâtiment, proposent une grande variété de produits et couvrent à peu près l'ensemble des gammes offertes et qu'il y avait donc lieu de considérer qu'il existe un marché de la serrurerie de bâtiment qui regroupe une grande variété de catégories de produits.

De même, analysant les conditions de la concurrence entre les entreprises de BTP, le Conseil a considéré que chaque opération faisant l'objet d'un appel d'offres est, du point de vue de la demande, non substituable à une autre, mais que les entreprises du secteur étaient spécialisées dans une ou plusieurs activités (avis 01-A-08). Encore peut-on noter dans ce cas que la demande ne porte pas sur des produits standardisés, mais sur la capacité des entreprises à effectuer les travaux spécifiés.

Cette approche est également utilisée par la Commission européenne qui, analysant la production de bus de ville et de cars de tourisme en Allemagne, a estimé que les frontières fluctuantes entre les divers segments du marché et la substituabilité du côté de l'offre relativisent la position concurrentielle des offreurs sur les différents marché de produits en cause, que pour apprécier les effets de la concentration, il n'était donc pas possible de considérer ces segments de marché isolément et qu'il y avait lieu, au contraire, de prendre en compte les conditions de concurrence et la position des offreurs sur le marché tout entier (n° IV/M.477-Mercedes-Benz /Kaessbohrer).

2. Marché géographique

La délimitation d'un marché de produit s'entend sur une zone géographique définie, soit parce que l'analyse faite du comportement de la demande n'est valable que sur cette zone géographique, soit parce qu'il s'agit de la zone géographique à l'intérieur de laquelle les demandeurs se procurent ou peuvent se procurer le produit ou service en question. Il s'agit de la zone géographique sur laquelle un pouvoir de monopole pourrait effectivement être exercé, sans être exposé à la concurrence d'autres offreurs situés dans d'autres zones géographiques ou à celle d'autres biens ou services.

La réalité des flux d'échanges, de la distance effectivement parcourue par les offreurs ou par les demandeurs jusqu'au point de rencontre de l'offre et de la demande, de la disponibilité des biens en cause pour les consommateurs d'une zone géographique, ou encore les écarts de prix d'une zone à l'autre, font l'objet de constatations qui reçoivent ensuite des éléments d'explication d'ordre physique, réglementaire ou comportemental.

Les contraintes physiques peuvent être liées au coût du transport rapporté à la valeur des produits, comme c'est le cas des produits pondéreux. Ainsi, dans un arrêt du 29 juin 1993, la Cour de cassation confirme l'analyse du Conseil et de la cour d'appel en relevant "que les tuiles et briques fabriquées sur place dans la région alsacienne "ne sont pas substituables aux autres" du fait de "l'incidence contraignante du coût du transport" sur des éléments de construction pondéreux et de faible valeur "intrinsèques"". Les caractéristiques physiques des produits peuvent également en limiter les possibilités de déplacement, comme c'est le cas pour les produits de revêtement routier ou le béton prêt à l'emploi qui ne peuvent être transportés sur de longues distance sans perdre les propriétés de température ou d'humidité qui les rendent propres à être employés (cour d'appel de Paris, 8 juillet 1992 ; avis 01-A-08 (granulats) ; décision 97-D-47 (béton prêt à l'emploi). La géographie, l'état du réseau routier peuvent influer sur les distances que peuvent parcourir ces produits.

La distance à parcourir par les consommateurs constitue également une contrainte physique mais doit être rapportée à la qualité du réseau routier, à la fréquence des déplacements nécessaires, à l'attractivité que présente le point de vente, à travers la taille de ce dernier, l'étendue des différentes gammes proposées et de la qualité des infrastructures qui lui sont attachées (autres services à proximité du lieu de vente, parking). Ces principes ont notamment été dégagés dans l'avis rendu par le Conseil sur la concentration dans la grande distribution(avis 96-A-14) et dans les décisions relatives à la grande distribution (décisions 98-A-06, 01-D-12).

Certains marchés sont par ailleurs géographiquement limités par des contraintes légales ou réglementaires. Ainsi en était-il jusqu'à une date récente des marchés relatifs aux prestations funéraires comme le note le Conseil dans une décision 00-D-59 : "Sous l'empire de la législation en vigueur à l'époque des faits, les familles ne pouvaient s'adresser, dès lors que le service extérieur était organisé par la commune, qu'au titulaire du monopole, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une agence funéraire, et que les dérogations prévues par la loi du 9 janvier 1986 ne pouvaient s'appliquer que lorsque la commune du lieu de mise en bière n'était pas celle du domicile du défunt ou du lieu d'inhumation ou de crémation". De même, en ce qui concerne la distribution d'électricité par une collectivité locale, le Conseil a considéré que, compte tenu du cadre juridique en vigueur, le marché à prendre en considération avait nécessairement une dimension locale (décision 99-D-59).

Les différences nationales en matière de normes limitent l'étendue géographique sur lesquels certains produits sont effectivement offerts. Par exemple, le Conseil a noté que l'absence de standardisation européenne caractérisait des marchés encore largement nationaux dans le secteur de la serrurerie (avis 00-A-11). En revanche, dans son avis 01-A-02 sur une concentration entre des fabricants de remonte-pentes, il a estimé que le coût d'adaptation des appareils étrangers aux normes de sécurité nationales était très faible par rapport à la valeur de ces équipements et tenu compte de l'harmonisation en cours de la réglementation européenne en matière de sécurité.

Des considérations subjectives quant au comportement de la demande, telles que les préférences et les habitudes régionales ou nationales, l'attachement aux marques expliquent par ailleurs que certains produits d'origine géographique différente ne soient pas, du point de vue de la demande, substituables aux produits locaux. L'élasticité croisée de la demande entre deux produits peut de plus être différente d'une zone géographique à l'autre en raison d'habitudes locales. Ainsi, du fait de l'utilisation privilégiée de la brique dans les constructions résidentielles en Alsace, ce matériau n'a pas été considéré comme substituable au parpaing de béton dans cette région, alors que c'est peut-être le cas dans d'autres régions de France (avis 99-A-09). Egalement, le Conseil a estimé qu'il existait un marché de la vanille de la Réunion pour les touristes qui, visitant l'île de la Réunion, considèrent l'origine locale du produit comme un critère déterminant lors de l'achat de vanille dès lors qu'ils achètent de la vanille uniquement parce qu'il s'agit d'un produit local.

Les marchés ainsi définis sont parfois de dimension géographique très restreinte (quelques dizaines de kilomètres de rayon pour le béton prêt à l'emploi ou les enrobés bitumineux ; 30 minutes de transport pour les zones de chalandises des hypermarchés ; la ville de Paris pour l'exploitation des films en salles de cinéma). Pour les marchés moins physiquement contraints, le Conseil constate les effets de l'harmonisation européenne, de la concentration des entreprises et de la globalisation des échanges et est amené de plus en plus à définir des marchés européens voire mondiaux.

Chapitre III - Les méthodes : une approche essentiellement qualitative

Les diverses méthodes quantitatives de délimitation des marchés sont encore peu utilisées devant le Conseil mais leur développement pourrait consolider l'analyse, notamment dans les cas où de multiples indices, dont certains contradictoires, peuvent influer sur le comportement des demandeurs. Le manque de données suffisamment précises disponibles pour fonder l'analyse constitue cependant un sérieux handicap à une utilisation plus systématique de ces méthodes. Bien souvent, compte tenu de la spécificité des marchés concernés, seules les entreprises parties à l'affaire sont en mesure de fournir des données utilisables. La fiabilité des études quantitatives dépend également du choix des méthodes utilisées.

Dans sa décision 99-D-45, le Conseil, répondant à la société mise en cause qui soutenait que les tests d'élasticité croisée sont la seule méthode pertinente pour délimiter un marché, a considéré qu'un test de l'élasticité croisée fait partie du faisceau des indices qui doivent être pris en considération pour délimiter les marchés, mais que ce test ne saurait être à lui seul décisif, dès lors que figurent au dossier des éléments d'appréciation qualitatifs qui doivent également être pris en compte (décision 99-D-45 -Mattel).

1. Les éléments quantitatifs ne sont pas absents de l'analyse du Conseil

1.1. LES ENQUÊTES AUPRÈS DES CONSOMMATEURS

Le Conseil, notamment dans le cadre du contrôle des concentrations, s'appuie fréquemment sur des enquêtes réalisées auprès des consommateurs, des concurrents et des fournisseurs des entreprises en cause. Ces enquêtes sont cependant plus souvent utilisées pour les éléments d'ordre qualitatif qu'elles fournissent et les réponses sont rarement l'objet d'analyses quantitatives, avant tout parce que les réponses reçues sont généralement en nombre trop limité pour pouvoir faire l'objet d'une exploitation. De plus, comme pour toutes les enquêtes, certains facteurs de distorsion influent sur la fiabilité des résultats (la subjectivité des questions, des réponses, leur précision, le choix de l'échantillon…).

1.2. L'ÉVOLUTION COMPARÉE DES PRIX

La comparaison de l'évolution dans le temps des prix de différents biens est utilisée pour estimer leur substituabilité mais pose des problèmes de méthodologie. Par exemple, le calcul d'un coefficient de corrélation entre les prix de deux biens, même s'il montre que les prix évoluent de façon parallèle, ne permet pas de conclure que ces biens appartiennent au même marché ("The Extent of the Market", Stigler, George J ; Sherwin, Robert A, Journal of Law and Economics, vol. 28, n° 3, October 1985, pp. 555-85). En effet, ce parallélisme peut n'être que le résultat de la dépendance des biens vis-à-vis d'un produit tiers, par exemple deux produits non substituables fabriqués à base de dérivés de l'industrie pétrolière. A contrario, si deux biens appartiennent en réalité au même marché mais qu'il existe un délai d'ajustement entre leur prix, alors le coefficient de corrélation sera faible. Même si l'on admet que les prix de deux biens substituts peuvent diverger sur le court terme mais doivent évoluer en parallèle sur le long terme, les tests de cointégration qui permettent de le vérifier, sont exposés au même problème de l'influence d'un produit tiers que les tests basés sur le calcul d'un coefficient de corrélation.

Au bout du compte, un emploi "naïf" de la méthode est certainement à proscrire. C'est ainsi que, pour la délimitation du marché concerné par la fusion Gillette/Parker, le Conseil avait noté : "L'évolution convergente des indices des prix de la petite maroquinerie et des instruments à écrire n'est pas une condition suffisante pour qu'il y ait substituabilité entre ces produits : au contraire c'est principalement en considération de la fonction d'écriture que sont appréciées, par les acheteurs comme par les usagers, la spécificité et la substituabilité des divers instruments à écrire proposés par les fabricants" (décision 92-A-11).

Néanmoins, si elles sont bien menées et confortées par d'autres éléments, de telles études constituent un élément d'analyse intéressant, comme par exemple dans l'examen de l'acquisition d'Orangina par Coca Cola dans laquelle le Conseil s'est appuyé sur "une étude de M. C. Montet, professeur à l'université Montpellier-I, qui établit, en utilisant des séries de variation de prix désaisonnalisées, que la corrélation entre les BGSA au goût d'orange et les boissons plates aux fruits est très faible, ce qui incite à considérer qu'elles appartiennent à des marchés distincts" (décision 98-A-09). Dans la même affaire, il a écarté une étude réalisée par le Princeton Economic Group, considérant que la méthodologie suivie appelait de sérieuses réserves "qu'en premier lieu sont comparées des séries de prix plutôt que des séries de variations de prix ; qu'en second lieu ces séries de prix n'ont pas été désaisonnalisées de telle sorte que les effets dus aux variations de demande et de prix entre les saisons, susceptibles d'affecter toutes les boissons, augmentent artificiellement la corrélation des prix des différentes boissons considérées ; que ces faiblesses méthodologiques sont soulignées notamment par le fait que la valeur du coefficient de référence, c'est-à-dire le coefficient de corrélation entre les prix de la boisson "Coca-Cola" et ceux de la boisson "Pepsi-Cola" dépendent de la longueur de la série de prix considérée".

1.3. LA MESURE DES ÉLASTICITÉS CROISÉES

Les estimations d'élasticités croisées renseignent plus directement sur la substituabilité de différents biens ou services mais sont plus rarement utilisées par le Conseil. Une mesure fiable de la variation de la demande d'un bien suite à une variation relative des prix d'un autre bien nécessite, en effet, l'estimation de fonctions de demande sur la base de séries observées de prix et de quantités sur une période suffisamment longue. Ce type de données est difficile à recueillir à un niveau de détail aussi fin que celui qui est nécessaire en analyse concurrentielle. Par ailleurs, de nombreux écueils doivent être évités dans les tests d'élasticités croisées. Par exemple, la mesure de l'élasticité croisée n'est pas symétrique. Ainsi, on peut obtenir une élasticité croisée de la demande de A par rapport au prix de B forte et une élasticité de la demande de B par rapport au prix de A faible. Dans ces conditions, si les autorités s'attachent à évaluer le potentiel de hausse (profitable) du prix du bien A, alors le marché pertinent sera défini comme étant composé uniquement de ce bien, alors que si les autorités considèrent le potentiel de hausse du prix du bien B, elles définiront le marché pertinent comme étant composé des biens A et B. De plus, l'élasticité-prix croisée est rarement constante et dépend du niveau de prix des biens considérés. Généralement, elle augmente de façon relativement linéaire par rapport au prix, mais peut aussi augmenter brutalement à partir d'un certain seuil. Elle peut également ne pas être constante dans le temps.

Ce type de mesure nécessite donc une grande rigueur comme le Conseil l'a rappelé à plusieurs reprises : "Considérant que cette étude présente des inexactitudes méthodologiques en ce qu'elle mesure les élasticités croisées entre les montants des investissements et les prix unitaires des espaces publicitaires, alors qu'il convenait d'étudier des élasticités croisées entre les volumes d'espaces publicitaires et leurs prix unitaires, en s'assurant au préalable que les évolutions contestées ne pourraient s'expliquer par aucun autre facteur" (décision 99-D-85).

Les estimations d'élasticité croisée sont cependant parfois jugées probantes par le Conseil : "L'étude économique présentée par Gillette indique que les données disponibles pour l'horlogerie-bijouterie ne permettent pas de confirmer l'hypothèse de substituabilité entre les produits de ce secteur et les instruments à écrire" (décision 92-A-11) ; "par ailleurs, la constance depuis 1980 de sa (le cidre) consommation en volume sur le plan national révèle l'existence d'une demande peu sensible aux baisses relatives enregistrées sur les prix de certaines boissons non alcoolisées comme les jus de fruits et de légumes" (décision 92-A-08).

2. Les autorites de concurrence s'interrogent sur la systématisation de l'utilisation du test SSNIP (Small but significant non transitory increase in price)

La définition des "Mergers Guidelines" américaines, citée en introduction, débouche de façon directe sur un test d'élasticités croisées puisque le marché y est défini comme le produit ou le groupe de produits tels que, si un seul vendeur existait de façon hypothétique, il pourrait procéder à une augmentation significative et durable de prix tout en voyant son profit augmenter. Pour définir, sur cette base, le marché pertinent, il faut en principe procéder par essais et erreurs, à partir d'un périmètre initial le plus petit possible : si le périmètre initialement retenu est trop restreint, un nombre suffisant de consommateurs se tournera vers des produits extérieurs au périmètre mais considérés comme substituables. La diminution de la demande qui en résultera empêchera le vendeur hypothétique du bien de profiter de l'augmentation de prix. Il faut alors recommencer en recherchant un périmètre de produits (ou un périmètre géographique) plus vaste, jusqu'à ce que le test soit satisfait.

Les seules questions théoriques en suspens sont alors l'ampleur de la hausse significative et la durée nécessaire et suffisante pour qu'elle soit considérée comme non transitoire. Les "Mergers Guidelines" initialement publiées en 1984 avaient proposé 5 % et 1 an et ces valeurs ont depuis été plus ou moins retenues, une fourchette de 5 à 10 % étant généralement considérée comme pertinente. Un marché pertinent peut donc être délimité comme l'ensemble minimal de biens ou services pour lesquels une hausse de prix de 5 % à 10 % pendant un an maximiserait le profit du ou des offreurs. L'étendue du marché dépend donc essentiellement de l'élasticité croisée de substitution des biens ou services. À l'intérieur d'un marché, l'élasticité croisée est forte, les biens ou services sont fortement substituables. Entre les biens ou services à l'intérieur du marché et ceux qui sont à l'extérieur, cette élasticité est plus faible.

Depuis quelques années, la Commission européenne cherche à utiliser de façon systématique ce type de test.

Cette approche quantitative présente l'avantage de mesurer de façon plus directe le pouvoir de marché de l'entreprise concernée. Elle permet également d'apporter une réponse objective à certains problèmes difficilement solubles avec une approche plus qualitative. Par exemple, ce n'est pas parce qu'il existe une partie de la demande pour laquelle deux biens ne sont absolument pas substituables qu'ils n'appartiennent pas au même marché. En effet, si pour le reste de la demande, l'élasticité croisée de substitution entre ces deux biens est suffisamment élevée, alors un monopole offrant l'un des produits ne maximisera pas son profit en augmentant ses prix de 5 à 10 %.

Le test SSNIP apparaît cependant inapplicable aux situations dans lesquelles la rencontre de l'offre et de la demande ne se traduit pas par un prix (biens gratuits) ou lorsque les prix sont réglementés.

Surtout, la mise en œuvre de ce test pose de façon particulièrement forte le problème de la disponibilité des données, puisqu'elle nécessite d'estimer non seulement des fonctions de demande, mais aussi des fonctions d'offre et de coût des entreprises concernées.

Enfin, l'utilisation de ce test présente une difficulté particulière, connue sous le nom de "cellophane fallacy", puisqu'elle a été perçue pour la première fois lors au sujet de la délimitation du marché pertinent faite lors de l'affaire qui a opposé Du Pont de Nemours au Département de la justice américain. En effet, dès lors qu'une entreprise possède un pouvoir de marché, elle a intérêt à fixer un prix très élevé, au-delà du prix concurrentiel, juste au niveau au-delà duquel d'autres produits qui ne sont pas de réels substituts le deviennent aux yeux des consommateurs. Lorsque l'on teste les effets d'une augmentation des prix de 5 à 10 %, on constate alors une fuite de la demande significative. Ainsi, une élasticité croisée importante, qui signale l'existence de substituts au prix qui prévaut sur le marché au moment de l'enquête, peut n'être que le résultat de l'exercice d'un pouvoir de marché. En d'autres termes, appliquer le test SSNIP à partir d'un prix déjà supraconcurrentiel aboutit à élargir artificiellement le marché et à sous estimer le pouvoir de marché réel de l'entreprise. Afin de résoudre cette difficulté, les autorités américaines déterminent l'impact d'une hausse de prix, à partir du prix réellement pratiqué ou d'un prix plus en rapport avec un prix concurrentiel, lorsqu'elles ont des raisons de penser que le prix reflète déjà l'exercice d'un pouvoir de marché, par exemple lorsqu'il existe une forte présomption de stratégie coordonnée de la part des entreprises en place.

Au total, si ce type de test peut constituer un guide d'analyse utile et permettre une certaine modélisation du fonctionnement du marché, il ne saurait être utilisé comme une procédure automatique et aveugle de définition des marchés.

La délimitation du marché est souvent le point le plus discuté entre le Conseil de la concurrence et les entreprises concernées. La jurisprudence du Conseil est aujourd'hui suffisamment abondante pour constituer un guide d'analyse relativement complet et détaillé. Le recours de plus en plus fréquent à des études quantitatives devrait, par ailleurs, permettre de faire avancer l'analyse des marchés pertinents.

Titre II - L'internationalisation de l'activité du Conseil de la concurrence

Introduction

Comme chaque année, le Conseil de la concurrence a développé d'intenses activités dans le domaine international, qui sont résumées dans le titre I du rapport d'activité (première partie).

Le sujet de la présente étude est différent : il s'agit d'examiner l'impact passé et présent de la dimension internationale sur l'activité du Conseil de la concurrence et, plus généralement, sur la régulation concurrentielle des marchés. De cet examen, l'on retiendra quelques pistes pour l'avenir.

Il est généralement admis que les économies modernes s'internationalisent, voire se globalisent. Cette affirmation repose d'abord sur des considérations commerciales : le commerce international augmente plus vite que la production, ce qui implique qu'une proportion croissante des biens et services consommés dans chaque pays provient de l'étranger ; sont également invoquées des considérations capitalistiques : les grandes sociétés se développent à l'extérieur de leur pays d'origine, soit par investissement direct soit par acquisition d'entreprises étrangères. Enfin, du moins en Europe, les normes applicables à la vie économique sont, de plus en plus, d'origine supranationale. Ces tendances, qui ne semblent guère contestables, ont-elles des effets tangibles sur le fonctionnement de la concurrence en France et sur l'aptitude des autorités compétentes à la réguler ? Si oui, y a-t-il des mesures d'adaptation en cours ou envisageables ? Telles sont les questions qui seront ici rapidement explorées.

Chapitre I - Le Conseil de la concurrence face à l'internationalisation de l'économie : les enjeux

L'internationalisation de l'économie se traduit, pour le Conseil de la concurrence, par une série de préoccupations très concrètes mais dont les incidences pratiques restent, pour le moment, relativement marginales. Une étude rapide de la jurisprudence (qui se limitera aux décisions contentieuses, d'une part, aux affaires de concentration, d'autre part) montre que la présence de la dimension internationale est sensible et prend des formes très variées.

1. L'approche traditionnelle : la doctrine des effets

L'existence de dossiers comportant une dimension internationale pose aux autorités de concurrence, et notamment au Conseil, des problèmes très variés. Le phénomène n'est pas nouveau et a conduit depuis longtemps les autorités à élaborer et à mettre en œuvre une technique simple et robuste tirée de la doctrine des effets. En application de cette doctrine, l'autorité de concurrence de chaque pays est compétente pour connaître de pratiques dès lors que et dans la seule mesure où ces dernières affectent son territoire national.

Il en résulte, en premier lieu, que la compétence de l'autorité peut s'exercer même si le siège des entreprises en cause et/ou le lieu de commission des faits se trouvent à l'extérieur du territoire national (ou communautaire, s'il s'agit de l'autorité communautaire).

En deuxième lieu, et à l'inverse, les effets extraterritoriaux de pratiques ayant eu lieu sur le territoire national ou mettant en cause des entreprises nationales ne peuvent pas être appréhendés.

En troisième lieu, lorsqu'elle est compétente, une autorité ne s'intéresse en principe qu'à l'aspect de la pratique ou à la conséquence de la concentration, pertinente pour son propre territoire national. Il en résulte que plusieurs autorités peuvent traiter la même opération, mais chacune dans la seule limite de ses effets locaux. La seule exception classique se trouve dans la section 1 du Sherman Act américain qui déclare illégaux les accords affectant les échanges entre les États-Unis et d'autres pays.

2. Internationalisation et droit des concentrations

Dans le domaine des concentrations, la conséquence la plus frappante de l'internationalisation est la multi-notification qui résulte à la fois de l'activité multinationale des entreprises et du fait que des pays de plus en plus nombreux se dotent d'un droit de la concurrence : les entreprises qui vendent dans plusieurs pays et qui sont parties à une concentration doivent ainsi notifier leur projet à toutes les autorités dont le territoire se trouve affecté, du moins lorsqu'il existe un droit local des concentrations prévoyant une telle notification.

Cette situation a, d'abord, des conséquences pratiques pour les entreprises puisqu'il en résulte un coût administratif d'autant plus important que les procédures et les exigences varient d'un pays à l'autre. Surtout, et cette conséquence est ressentie non seulement par les entreprises mais aussi par les autorités dont la réputation se trouve de la sorte soumise à comparaison, comme l'a montré de façon spectaculaire le cas GE Honeywell, les risques de divergences entre autorités sont importants. Certes, de telles divergences sont le plus souvent explicables par les différences de structures entre les marchés nationaux, inégalement affectés par une même concentration. C'est ainsi, par exemple, que la concentration entre The Coca-Cola Company et la société Cadbury Schweppes PTY Ltd a été, de façon presque simultanée, autorisée par les autorités américaines et interdites par les autorités australiennes. Cette dernière solution est facile à expliquer : en Australie, le groupe issu de l'opération aurait détenu 66 % du marché des boissons carbonatées, le second opérateur de ce marché, Pepsi–Cola, n'en détenant que 7 %. La situation était évidemment très différente aux États-Unis. Dans de telles situations, la multi-notification est salutaire : elle garantit que les particularités locales sont prises en compte.

En revanche, des différences d'analyse, traduisant soit des divergences de fond soit une expertise inégale, peuvent aussi se manifester, comme dans le cas GE Honeywell. Elles sont évidemment plus difficiles à expliquer aux entreprises et à l'opinion.

De plus, l'analyse de fond des projets de concentration n'est pas facilitée par l'internationalisation : les marchés de taille supérieure à l'espace de compétence d'une autorité sont plus difficiles à explorer, les instruments statistiques unifiés manquant souvent et les opérateurs étrangers se prêtant plus difficilement au jeu des questions et réponses grâce auquel les autorités essaient de se faire une idée des problèmes existant sur le marché.

3. Internationalisation et répression des pratiques anticoncurrentielles

En matière contentieuse, la théorie des effets résout certes de nombreux problèmes mais de graves difficultés n'en subsistent pas moins.

Le simple fait qu'une entreprise mise en cause devant le Conseil de la concurrence ait son siège à l'étranger pose des problèmes de procédure dont presque aucun n'est actuellement clairement résolu par la jurisprudence : langue de la procédure, modalités de transmission des notifications de griefs et rapports, délais particuliers etc. Si les pratiques ont eu lieu à l'étranger ou si les éléments de preuves y sont rassemblés, les difficultés sont encore plus sérieuses : les conventions d'entraide judiciaire ne couvrent généralement pas la matière des sanctions administratives. Lorsqu'en outre, comme c'est le cas entre l'Europe et les États-Unis, un pays a recours à une procédure administrative et l'autre à une procédure pénale, la règle de la double incrimination, fréquente dans les conventions d'entraide judiciaire, pose problème. Par ailleurs, les accords administratifs directs entre autorités sont rares et plus rares encore ceux ayant produit des effets mesurables en matière contentieuse. L'exécution des sanctions, enfin, est plus difficile si l'entreprise n'a pas d'établissement en France.

Plus complexes encore sont les cas de pratiques anticoncurrentielles qui produisent simultanément des effets dans plusieurs pays. En effet, en premier lieu, les éléments de preuve peuvent se trouver inclus dans la première procédure enclenchée ou dans celle qui s'est développée le plus rapidement, vraisemblablement celle du lieu de commission des pratiques. Ils deviennent alors difficilement accessibles aux autres autorités. En second lieu, la multiplication des "programmes de clémence", qui prévoient que les sanctions seront supprimées ou allégées pour les entreprises qui seront les premières à collaborer avec les autorités, pose des problèmes de coordination redoutables entre ces programmes, s'ils sont mis en œuvre dans plusieurs pays.

4. Les effets du contexte commercial

Ainsi, le développement simultané de la globalisation et de la "prolifération" des autorités de concurrence nationales débouche sur des difficultés théoriques très préoccupantes qui, d'une part, affectent directement les entreprises, lesquelles doivent faire face à des procédures multiples et pas toujours bien harmonisées et, d'autre part, gênent l'activité régulatrice des autorités chargées de veiller au bon fonctionnement concurrentiel des marchés.

Or, dans le même temps, un certain nombre de grandes tendances viennent donner à ces problèmes une acuité accrue. Première tendance : la priorité accordée par les autorités de la concurrence aux "grandes affaires". Le droit de la concurrence contemporain se préoccupe en effet surtout des cartels cachés et des grandes concentrations ; dans le premier cas, les questions de détection et de preuve sont centrales ; dans le second cas, la vitesse de traitement et la plus grande cohérence possible des différentes autorités sont nécessaires pour éviter que le contrôle administratif n'entraîne plus d'inconvénients que d'avantages. Autre tendance : le développement du commerce international est un trait dominant de l'économie contemporaine. Or, comme l'ont montré notamment les travaux réalisés par le groupe de travail ad hoc de l'Organisation mondiale du commerce, une mauvaise régulation de la concurrence peut gêner ou rendre dangereux le développement du commerce. Par exemple, des pays, notamment en voie de développement, qui libéralisent leurs échanges internationaux vont voir leurs producteurs nationaux de certaines denrées affaiblis par le désarmement douanier mais leurs consommateurs risquent de ne pas bénéficier de prix plus bas si les grands producteurs mondiaux s'entendent pour se répartir entre eux les marchés du Sud, chaque pays se retrouvant ainsi livré à un monopole étranger.

Au sein de l'Union européenne, les mêmes problèmes existent mais ils sont traités dans un cadre spécifique et théoriquement mieux adapté.

La mise en place du marché unique et la multiplication des fusions transfrontières doivent, en principe, engendrer un nombre de cas accru d'affaires de concurrence dépassant, d'une manière ou d'une autre, les frontières individuelles de chaque État membre.Mais l'existence d'une autorité communautaire de la concurrence, la Commission, appliquant un même droit sur le territoire de l'Union, transforme beaucoup d'affaires en cas internes, la dimension internationale ne se manifestant plus que par le fait que les autorités des États membres expriment leur point de vue au sein d'un comité de coordination.

Il faut cependant souligner que lorsqu'une autorité de concurrence, comme le Conseil français, entend appliquer son droit national de la concurrence, elle ne trouve pas, au sein de l'Europe, de facilité particulière pour résoudre les problèmes nés du caractère international de l'affaire en cause. Entre ces deux situations extrêmes, l'on trouve, il est vrai, des cas intermédiaires qui sont ceux pour lesquels le droit communautaire de la concurrence est applicable à la fois par la Commission et par chacune des autorités nationales concernées. Actuellement, ces cas sont régis par une règle simple, celle de la priorité reconnue à la Commission de traiter le cas si elle le souhaite ; au-delà, peu de moyens de coopération entre autorités sont prévus.

En Europe, le fait que les activités économiques se déroulent de plus en plus dans un cadre qui dépasse les frontières nationales a d'autres conséquences. D'une part, l'on observe un engorgement de la Commission qui a conduit celle-ci à proposer aux États membres qu'il soit mis fin au système de notification obligatoire des accords potentiellement anticoncurrentiels ainsi qu'au monopole qui était reconnu à la Commission pour exempter les pratiques sur la base de l'article 81-3 du traité. À l'inverse, comme la compétence de la Commission en matière de concentration dépend du dépassement de seuils de chiffres d'affaires, la Commission se préoccupe de voir un nombre croissant de "petites" concentrations acquérir une dimension multinationale sans pour autant dépasser ces seuils de compétence communautaire. Il en résulte des notifications multiples et des examens non coordonnés par les autorités de concurrence des États membres.

Chapitre II - Les effets concrets de l'internationalisation

Si les considérations précédentes font l'objet de multiples débats, il n'est pas toujours facile de distinguer les préoccupations purement doctrinales de celles qui traduisent des problèmes effectivement rencontrés, au quotidien, par les autorités de concurrence. Il semble, en pratique, que les illustrations de l'internationalisation, qui prennent parfois des formes spectaculaires, demeurent relativement marginales.

1. Des illustrations spectaculaires qui ne concernent que marginalement le Conseil de la concurrence

Il faut d'abord relever que, depuis quelques années, un certain nombre de projets de concentration spectaculaires, mettant en jeu de très grandes entreprises, ont été traités en parallèle par plusieurs autorités : il ne s'agit, certes, que d'une faible proportion des opérations, mais leur importance propre et l'influence qu'elles peuvent avoir sur le reste de l'économie peuvent difficilement être niés : Boeing-Mac Donnell Douglas, Coca-Cola Cadbury Schweppes, Daimler-Chrysler, General Electric Honeywell etc. Dans plusieurs de ces cas, des divergences entre autorités sont apparues, parfois résolues en cours de procédure mais parfois maintenues au point de déboucher sur les solutions opposées. De même, en peu d'années, plusieurs cas de cartels ont été découverts qui visaient à fixer les prix dans un très grand nombre de pays : cartel du gros équipement électrique, des vitamines animales, de la lysine, des électrodes de carbone etc. Plusieurs autorités les ont examinés, et l'on peut penser que les pays qui ne les ont pas poursuivis n'étaient pas tous à l'abri de leurs effets. Cette fois encore, ces affaires sont très peu nombreuses, mais le volume des marchés en cause, l'étendue des territoires affectés, la durée des pratiques et la notoriété des entreprises concernées les rendent exemplaires.

Le Conseil de la concurrence, en tant qu'autorité nationale d'un État membre de l'Union européenne, a cependant rarement été concerné par de telles affaires : d'une part, s'agissant des concentrations, les règles européennes de compétence font que les "méga-fusions" relèvent généralement de la compétence de la Commission. S'agissant des "mégas-cartels", le Conseil a pu être saisi de certains d'entre eux mais c'était également le cas de la Commission qui, en vertu de la priorité dont elle bénéficie, s'est réservée le traitement de ces affaires.

Il n'est donc pas sans intérêt, pour le Conseil, de se demander si l'internationalisation de l'économie exerce sur son activité une influence réelle.

2. La mesure de l'internationalisation de l'activité du Conseil de la concurrence

Cette étude débouche sur une conclusion contrastée : le Conseil a effectivement rencontré, dans des affaires dont plusieurs étaient très significatives, les difficultés évoquées plus haut. Cependant, la proportion des cas que l'on peut, d'une manière ou d'une autre, qualifier d'internationaux est faible et stable.

2.1. LE CONSEIL EST RÉGULIÈREMENT CONFRONTÉ À DES DOSSIERS DONT LE TRAITEMENT EST RENDU PLUS DIFFICILE DU FAIT DE LA DIMENSION INTERNATIONALE DE L'AFFAIRE

Dans le domaine des concentrations, il est fréquent que, malgré l'existence de seuils de compétence communautaires qui font échapper aux autorités françaises les opérations de grande dimension, les parties aux opérations soumises au Conseil ne soient pas françaises. Dans certains cas, une entreprise française est absorbée par une entreprise étrangère : par exemple, l'avis 01-A-02 du 13 février 2001 était relatif à l'acquisition du groupe Poma, fabricant français de remontées mécaniques, par la société italienne Leitner ; l'avis 98-A-09 et l'avis 99-A-14 étaient relatifs à l'acquisition par la société The Coca-Cola company des actifs du groupe Pernod Ricard relatifs aux boissons de marque Orangina. Le Conseil examine également des cas où une société française acquiert une société étrangère : est alors souvent avancé l'avantage pour l'économie française que constituerait l'expansion internationale de cette entreprise française, avantage censé compenser d'éventuels effets restrictifs de concurrence de l'opération ; sans écarter totalement cet argument, le Conseil examine cependant essentiellement les effets sur le marché français (voir avis 90-A-10, par exemple).

Plus frappantes sont, sans doute, les opérations de concentrations qui interviennent entre entreprises étrangères ; le Conseil de la concurrence ne se reconnaît compétent qu'en vertu de la théorie des effets : il faut que l'opération affecte, d'une façon ou d'une autre, le marché national. Deux opérations récentes relèvent de cette catégorie : l'acquisition par Boeing de la société Jeppesen, spécialisée dans les cartes et données aéronautiques (avis 01-A-10) et l'achat par BASF de l'activité "Vitamines" du japonais Takeda (avis 01-A-03). Ces situations ne sont toutefois pas limitées à la période récente : dès 1989, l'avis 89-A-02 concernait la prise de contrôle majoritaire d'une société britannique par une société suisse.

Dans plusieurs de ces affaires, le projet avait été notifié à d'autres autorités, dont certaines avaient, d'ailleurs, déjà conclu lorsque le Conseil s'est prononcé. Dans d'autres cas, au contraire, le Conseil a pu avoir l'impression d'être la seule autorité à se préoccuper d'une fusion : dans l'affaire Leitner Poma, il semble que seule l'autorité française ait étudié les incidences d'une opération pourtant d'assez grande portée puisqu'elle faisait passer de 4 à 3 le nombre de fabricants mondiaux de grandes remontées mécaniques. Un autre cas de figure mérite d'être signalé : celui de stratégies qui conduisent une grande entreprise étrangère à acquérir un concurrent local dans chaque pays ; chaque opération est purement nationale mais il peut arriver que, successivement, plusieurs autorités traitent des étapes successives de la mise en œuvre de la stratégie. Dès lors, la comparaison de leurs analyses est relativement aisée, et les divergences peuvent être gênantes pour la crédibilité du droit de la concurrence. De plus, les fabricants actifs dans les pays voisins sont souvent considérés comme des concurrents potentiels susceptibles de venir animer un jour la concurrence ; s'ils sont rachetés plus tard par la grande entreprise étrangère devenue dominante, cet espoir ne se manifestera pas mais l'autorité étrangère qui examinera seule la nouvelle opération ne prendra pas en compte la disparition de la concurrence potentielle dans l'État voisin. Toutes ces questions se sont posées dans la concentration Sara-Lee/Benckiser (01-A-02), intervenue dans le secteur du cirage. Auparavant, SaraLee avait également acheté un "champion national" du cirage au Royaume-Uni et en Italie. Dans les trois cas, c'est la question de la force des marques qui était au centre de la réflexion, compte tenu du caractère banal du produit lui-même. Les autorités italiennes et britanniques avaient développé des points de vue opposés, le Conseil de la concurrence ayant exprimé un point de vue proche de celui de l'autorité italienne. Il est difficile de savoir si cette diversité de points de vue provient de divergences théoriques ou de la variété des situations locales.

Une autre manifestation de l'internationalisation de l'économie est la délimitation, par les autorités de concurrence, de marchés pertinents géographiques dépassant la dimension nationale.

Cette situation se rencontre fréquemment dans la jurisprudence de la Commission et des juridictions communautaires. Pour ne citer que quelques cas récents, la Commission a considéré que les marchés suivants étaient de dimension mondiale, ce qui signifie que l'offre de l'ensemble des producteurs du monde est accessible à l'ensemble des consommateurs, sans restriction géographique : couverture de protection et d'indemnisation maritime (Commission, 12 avril 1999), avions à réaction de grande capacité (Commission, 30 juillet 1997), platinoïdes (Commission, 23 avril 1997), carbures silicium de qualité métallurgique (Commission, 4 décembre 1996), peaux d'animaux (TPICE, 2 juillet 1992). Sans être mondiaux, de nombreux marchés sont plus larges que la dimension nationale, soit parce qu'ils sont de dimension européenne, c'est-à-dire, le plus souvent, d'une dimension correspondant à l'espace économique européen, soit parce qu'ils sont transfrontaliers, comme certains marchés de transmission de données (Commission, 17 juillet 1996) soit encore parce que la production du service concerne une zone géographique rendue particulière par des contraintes techniques, comme les marchés dont la dimension est déterminée par les zones de couverture des satellites (Commission, 15 décembre 1994).

Le Conseil de la concurrence rencontre également des marchés plus grands que l'espace national : mondial (marchés concernés par la concentration Boeing Jeppesen, avis 01-A-10, décision 99-D-63), européen (marchés concernés par la concentration Poma Leitner, avis 01-A-02 ou marchés des dents artificielles, des produits pour prothèse dentaire ou des appareils servant à fabriquer des prothèses, dans la décision 00-D-15) ou transfrontalier (marché du transport aérien entre la France et l'Allemagne, décision 00-D-30).

La jurisprudence du Conseil de la concurrence met en évidence d'autres situations qui traduisent l'importance de la dimension internationale.

Dans certains cas, les victimes ou les auteurs de pratiques qui se sont déroulées sur le territoire français et qui y produisent des effets sont des entreprises qui n'ont en France ni siège social ni même installation ou personnel : voir, par exemple, les décisions 89-D-29, 92-D-68, 00-D-30, 00-D-35, 00-D-83, 01-D-34, pour ne citer que quelques exemples. (Il n'est évidemment pas question, ici, des affaires qui mettent en cause, d'une façon ou d'une autre, des filiales françaises d'entreprises étrangères, ces affaires ne posant pas de problème spécifique). Dans d'autres cas, des pratiques sont le fait d'entreprises françaises, se déroulent en France mais leurs effets ne se font ressentir qu'à l'étranger, par exemple parce qu'elles affectent des exportateurs (décisions 97-D-37, 97-D-68, 99-D-52, 00-MC-14). À l'inverse, le Conseil a rencontré des pratiques qui s'étaient déroulées à l'étranger mais qui affectaient l'économie française ; le cas le plus fréquent, mais qui pose peu de problèmes pratiques, est celui des accords de distribution passés entre un fournisseur étranger et ses distributeurs français. La pratique est connue, clairement identifiable et le lieu de signature de l'accord n'a que peu d'influence sur le litige. Des cas plus délicats ont cependant été rencontrés comme des prix prétendument trop bas pratiqués par une entreprise étrangère (décision 97-PB-01) ou une répartition entre entreprises de différents marchés nationaux (décision 99-D-18).

2.2. QUANTITATIVEMENT, LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE DEMEURE CEPENDANT UNE INSTITUTION QUI TRAITE ESSENTIELLEMENT DES AFFAIRES DE DIMENSION PUREMENT FRANÇAISE

Si ces exemples établissent que le Conseil de la concurrence doit faire face à des cas "internationaux", la recherche d'indicateurs quantitatifs montre qu'au quotidien, ces cas sont rares et n'ont pas tendance à se multiplier.

On trouvera, en effet, ci-après, les résultats du calcul d'un "ratio d'internationalité annuel", instrument de mesure sommaire du poids relatif des affaires présentant un caractère international marqué. Ont été retenues comme "internationales" les affaires traitées par le Conseil (tant au contentieux qu'en matière de concentration) présentant au moins l'une des caractéristiques suivantes : l'une des sociétés concernées au moins a son siège à l'étranger (les filiales françaises de groupes internationaux ont été considérées comme françaises), l'un des marchés pertinents dépassait la dimension nationale ou les seuls effets mesurés se produisaient hors du territoire national.

Ce ratio conserve, une valeur qui est à la fois assez faible (environ 6 %) et relativement stable.

Années	1997	1998	1999	2000	Totaux
Nombre de décisions et avis relevés	9	10	7	7	33
Total de décisions et avis rendus	140	132	131	143	546
Taux d'internationalisation (en %)	6,42	7,57	5,34	4,89	6,04

Cette constatation peut surprendre mais elle est à la fois explicable et d'une portée qu'il ne faut pas exagérer.

En tant qu'autorité nationale, le Conseil est, d'une part, incompétent pour examiner les concentrations les plus importantes, dépassant le seuil communautaire, pour lesquelles l'implication d'entreprises multinationales est plus fréquente. Au contentieux, certes, la compétence du Conseil n'est limitée par aucun seuil, mais lorsque la Commission traite une affaire, le Conseil, même s'il est saisi, en suspend l'examen. Par ailleurs, le ratio ne tient pas compte des affaires affectant des filiales d'entreprises étrangères dont les groupes peuvent être impliqués dans les mêmes ententes à l'étranger. Enfin, une part très importante de l'activité du Conseil est consacrée à la répression des ententes entre soumissionnaires aux appels d'offre publics, affaires qui sont majoritairement "franco-françaises", notamment parce que le secteur des bâtiments et des travaux publics, où elles se manifestent avec le plus de fréquence, comporte peu d'opérateurs étrangers.

Par ailleurs, cette situation n'est pas nécessairement durable. D'une part, l'évolution en cours du droit communautaire, avec la fin du monopole de l'exemption par la Commission et la mise en place d'un réseau d'autorités au sein duquel les affaires seront réparties de façon à ce que l'autorité la mieux placée soit chargée de traiter chaque dossier, devrait conduire le Conseil à traiter un plus grand nombre d'affaires affectant le commerce entre États membres de l'Union européenne. D'autre part, la loi NRE a fixé un nouveau plafond au montant des sanctions que le Conseil peut prononcer ; ce plafond est égal à 10 % du chiffre d'affaires mondial du groupe auquel appartient la filiale auteur des pratiques. Cela devrait conduire le Conseil à développer un nouvel aspect de la dimension internationale de ses dossiers en recherchant systématiquement l'ensemble des activités internationales des groupes mis en cause. Il faut, enfin, souligner que certains aspects internationaux importants ne sont pas pris en compte dans le "ratio d'internationalité" : l'examen des concentrations, par exemple, réserve une place importante à l'évaluation de la concurrence potentielle ; c'est notamment à l'étranger que se trouvent des opérateurs non présents sur le marché mais qui, après la concentration et dans le cas où le nouveau groupe viendrait à augmenter ses prix, pourraient pénétrer le marché français. La quasi-totalité des avis rendus depuis deux ans sur des projets de concentration se sont ainsi intéressés aux producteurs extra-frontaliers, même lorsque les marchés pertinents étaient inférieurs ou égaux à l'espace national.

Chapitre III - La réaction des pouvoirs publics

S'il ne faut donc pas exagérer l'impact quotidien de l'interpénétration des marchés sur les autorités de concurrence, il n'est pas contestable qu'il ne leur est plus possible de mettre en œuvre les différents droits nationaux (ou communautaire dans le cas de l'Europe), indépendamment les unes des autres. Les États ne peuvent pas, sans réagir, laisser se dégrader leur souveraineté dans la régulation des marchés et les autorités de la concurrence, à leur niveau plus opérationnel, doivent s'adapter. D'ores et déjà, un certain nombre de réactions significatives ont eu lieu. Les unes sont unilatérales : législateurs, gouvernements et autorités cherchent à se doter des moyens de sauvegarder l'efficacité des droits de la concurrence nationaux. Les autres relèvent de la coopération internationale. Enfin, le développement d'autorités et d'un droit supranationaux, constituent l'essence même de l'approche communautaire mise en œuvre en Europe.

1. Les adaptations unilatérales

1.1. LA RÉPONSE UNILATÉRALE LA PLUS SIMPLE, DU MOINS EN APPARENCE, CONSISTE, POUR UNE AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE À DÉVELOPPER L'APPLICATION EXTRATERRITORIALE DE SON DROIT

Dans le cadre de la mise en œuvre de la théorie des effets, il est déjà fréquent qu'une autorité interdise une concentration entre deux entreprises étrangères ou poursuive des pratiques qui se sont déroulées hors du territoire national mais qui en ont affecté l'économie. La première approche ne pose pas de problème pratique pour les pays importants : des entreprises ne prendront pas le risque de se voir sanctionnées et de perdre éventuellement l'accès à ce marché ; elles préfèrent renoncer à la concentration, comme le montre l'exemple des méga-fusions américaines qui ont été bloquées par des décisions communautaires. Si le pays est d'une importance économique marginale, il est plus vraisemblable que ses autorités se contenteront d'exiger quelques engagements de portée locale plutôt que d'interdire purement et simplement une concentration. La deuxième approche pose des problèmes pratiques plus difficiles puisqu'il faudra rechercher des indices et surtout des preuves à l'étranger ou encore faire exécuter une sanction à l'étranger. Faute d'une coopération internationale ad hoc, ce qui est possible juridiquement peut donc se révéler très difficile à mettre en œuvre pratiquement.

Mais les autorités peuvent aussi chercher à développer l'application extra-territoriale du droit de la concurrence au-delà de ce que prévoit la doctrine des effets, en se reconnaissant compétentes pour connaître, par exemple, de pratiques s'étant déroulées sur leur territoire mais dont les effets ne se font ressentir que sur le territoire d'un autre pays. Une telle attitude peut répondre à une certaine logique si l'autorité en question dispose à domicile des preuves et de tous les moyens qui lui permettent d'engager efficacement des poursuites. Cette orientation se heurte cependant à une objection d'opportunité : pourquoi une autorité nationale consacrerait-elle des ressources financières et humaines, toujours insuffisantes, pour traiter une affaire qui n'intéresse pas directement son pays ? Une réponse positive ne peut être formulée que dans deux types de circonstances :

soit le pays où siège l'autorité a un intérêt suffisamment direct à ce que la concurrence règne au sein d'une autre économie ; c'est, par exemple, ce qu'avaient pensé les États-Unis face à des ententes de prix entre entreprises de construction japonaises ayant soumissionné à des appels d'offres pour effectuer des travaux sur des bases militaires américaines ; les autorités américaines avaient menacé le Japon de faire condamner ces entreprises par les autorités fédérales si les autorités japonaises ne sanctionnaient pas les pratiques sur la base de leur propre droit ;
soit le pays où siège l'autorité se sent à la fois solidaire du pays affecté par les pratiques et engagé avec lui dans des relations où la réciprocité peut trouver une place.

C'est dans ce dernier cadre qu'il faut placer certaines décisions du Conseil de la concurrence qui s'est reconnu compétent pour appliquer le droit communautaire de la concurrence à des affaires relatives à des pratiques se déroulant en France mais dont les effets ne se faisaient ressentir que dans d'autres États membres de l'Union européenne (décisions 97-D-68, 00-MC-14). Dans de tels cas, en effet, le Conseil de la concurrence français s'estime mieux placé pour recueillir des preuves que les autorités des pays où les effets se produisent tout en relevant qu'il applique les mêmes règles de fond que celles qui prévalent dans ce pays puisque cette jurisprudence, au demeurant exceptionnelle, n'est mise en œuvre que si le droit communautaire est applicable. Malgré ces précautions, les difficultés ne manquent pas : l'évaluation du dommage à l'économie est difficile ; la question même de savoir si le Conseil peut prendre en compte le dommage infligé à une économie étrangère est ouverte. Enfin, le Conseil a clairement estimé qu'il ne disposait pas de base juridique pour étendre cette jurisprudence aux cas où les effets se font sentir en dehors de l'Union européenne (décision 99-D-52).

1.2. UNE AUTRE FORME DE RÉACTION UNILATÉRALE CONSISTE, POUR UNE AUTORITÉ OU POUR UN GOUVERNEMENT, À ENTRER EN CONTACT, AU COUP PAR COUP, AVEC UNE AUTRE AUTORITÉ POUR LUI DEMANDER SON AIDE OU, AU CONTRAIRE, POUR L'INFORMER D'UNE AFFAIRE QUI PEUT L'INTÉRESSER

Il s'agit surtout de la mise en œuvre de règles de courtoisie. Elles ne peuvent déboucher sur une véritable coopération, susceptible de produire des effets juridiques, que si un cadre précis préside à ces contacts. Des accords bilatéraux peuvent ainsi organiser des échanges d'informations confidentielles. Le plus souvent, les autorités de la concurrence sont en effet tenues à la confidentialité par leur propre droit national. Un accord bilatéral autorisant des échanges d'informations ou prévoyant des formes de coopération positive doit donc être autorisé par le législateur. C'est ce qu'a fait, récemment, le législateur français en introduisant dans le code de commerce, par la loi du 15 mai 2001 dite loi NRE, un article L. 462-9 ainsi rédigé :

"Le Conseil de la concurrence peut, pour ce qui relève de ses compétences et après information préalable du ministre chargé de l'économie, communiquer les informations ou les documents qu'il détient ou qu'il recueille, à leur demande, à la Commission des Communautés européennes ou aux autorités des autres États exerçant des compétences analogues, à leur demande, sous réserve de réciprocité, et à condition que l'autorité étrangère compétente soit soumise au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France. Le Conseil de la concurrence peut, dans les mêmes conditions, selon les mêmes procédures et sous les mêmes sanctions que celles prévues pour l'exécution de sa mission, conduire ou demander au ministre chargé de l'économie de conduire des enquêtes, à la demande d'autorités étrangères exerçant des compétences analogues, sous réserve de réciprocité. L'obligation de secret professionnel ne fait pas obstacle à la communication par les autorités de concurrence des informations ou documents qu'elles détiennent ou qu'elles recueillent, à leur demande, à la Commission des Communautés européennes et aux autorités des autres États exerçant des compétences analogues et astreintes aux mêmes obligations de secret professionnel. L'assistance demandée par une autorité étrangère exerçant des compétences analogues pour la conduite d'enquêtes ou la transmission d'informations détenues ou recueillies par le Conseil de la concurrence est refusée par celui-ci lorsque l'exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels ou à l'ordre public français ou lorsqu'une procédure pénale a déjà été engagée en France sur la base des mêmes faits et contre les mêmes personnes, ou bien lorsque celles-ci ont déjà été sanctionnées par une décision définitive pour les mêmes faits. Les autorités de concurrence, pour ce qui relève de leurs compétences respectives, peuvent utiliser des informations ou des documents qui leur auront été transmis dans les mêmes conditions par la Commission des Communautés européennes ou les autorités des autres États membres exerçant des compétences analogues. Le Conseil peut, pour la mise en œuvre du présent article, conclure des conventions organisant ses relations avec les autorités des autres États exerçant des compétences analogues. Ces conventions sont approuvées par le Conseil dans les conditions prévues à l'article L. 463-7. Elles sont publiées au Journal officiel".

La coopération bilatérale, même consolidée grâce à de tels accords, rencontre des limites de divers ordres : les affaires qui concernent de nombreux pays ne peuvent pas être traitées par ce biais, qui supposerait un nombre beaucoup trop élevé de contacts bilatéraux ; la confiance, que ces contacts supposent, dépend elle-même de relations continues qui peuvent difficilement, pour des raisons purement mathématiques, être entretenues par chacune des autorités nationales avec chacune de leurs homologues. Enfin, même dans le cas des autorités de la concurrence les plus importantes, les autorités américaines et communautaire par exemple, ces relations bilatérales sont loin de résoudre tous les problèmes. Elles n'ont d'ailleurs, dans ce dernier cas, produit que peu d'effets en dehors des affaires de concentration.

2. L'essor de la coopération internationale

Il ressort des considérations qui précèdent, que les autorités de la concurrence sont, pour le moment, beaucoup moins "internationalisées" que les entreprises ou les marchés. Une certaine harmonisation des procédures de concentration et une meilleure organisation de la répression des ententes et des abus de position dominante répondraient donc à des besoins évidents. Parallèlement, les pays du Sud s'aperçoivent que l'ouverture de leurs marchés nationaux au commerce international s'opère, à la différence de ce qui s'est passé pour les pays du Nord, sans la protection d'un droit de la concurrence efficace. Toutes les conditions sont donc réunies pour que les gouvernements et les autorités de la concurrence accélèrent leurs travaux internationaux.

Ceux-ci existent depuis longtemps, principalement dans le cadre de deux organisations : l'OCDE et la CNUCED, au sein desquelles, d'ailleurs, les représentants du Conseil de la concurrence jouent un rôle important. Ces travaux ont d'abord porté sur la comparaison des droits, des pratiques et des approches doctrinales mais ils ont aussi contribué à une prise de conscience de la nécessité de développer de véritables coopérations opérationnelles, que ces organisations n'avaient pas vocation à mettre elles-mêmes en place.

Aujourd'hui, à côté de ces travaux qui se poursuivent, l'on assiste à deux phénomènes complémentaires : d'une part, l'Organisation Mondiale du Commerce, après l'avoir amorcée, a décidé de poursuivre sa réflexion sur le droit de la concurrence, en vue d'une éventuelle négociation ; les gouvernements n'excluent donc pas que l'ouverture du commerce s'accompagne de l'élaboration d'un cadre, encore très mal défini à ce jour, relatif au droit de la concurrence.

D'autre part, les autorités en charge des dossiers quotidiens de concurrence ont décidé de formaliser davantage leurs relations. En 2001, c'est une initiative des autorités de concurrence qui est intervenue, sous la forme de la création de l'ICN (International Competition Network), une structure souple, sans moyens permanents, qui réunit les autorités de concurrence. Les autorités françaises siègent à son comité directeur.

Par ailleurs, diverses activités internationales, encore moins formalisées, se développent : beaucoup d'autorités organisent des journées d'étude auxquelles elles invitent leurs homologues ; des ateliers spécialisés connaissent une activité régulière : depuis trois ans, par exemple, les principales autorités du monde se réunissent une fois par an dans un "atelier anti-cartel" dans le but de réfléchir en commun aux meilleurs méthodes de détection, de preuve ou de répression dissuasive, dans le cadre de cette priorité universellement admise que constitue la lutte contre ce que l'OCDE appelle les "cartels injustifiables".

Ces réactions ne sont évidemment pas, en tant que telles, à la hauteur des enjeux ; mais elles sont destinées à ouvrir la voie, soit à des modalités de coopération future plus formalisées, soit à une certaine harmonisation de règles ou de pratiques. Compte tenu de leur caractère informel, ces initiatives des autorités ne sauraient se substituer à une action multilatérale des gouvernements : elles peuvent en être le complément ou contribuer à les faire naître.

Il ne faut pas négliger, par ailleurs, l'une des retombées de l'activité combinée des organisations officielles et des associations et réunions plus informelles : les responsables et de nombreux experts des autorités apprennent à se connaître. Les autorités nationales étant généralement des structures assez petites, il est utile qu'une communauté mondiale d'une taille significative soit en train de se constituer, au sein de laquelle les idées peuvent naître et être testées.

3. Le cas particulier de l'Union européenne

L'ensemble géographique que constitue l'Union européenne peut être appréhendé de plusieurs façons sous l'angle du droit de la concurrence.

3.1. L'UNION EUROPÉENNE, ENSEMBLE DOTÉ D'UN DROIT DE LA CONCURRENCE COMMUN

En premier lieu, l'Union européenne constitue un ensemble, doté d'un droit de la concurrence commun, mis en oeuvre par une autorité centrale - la Commission - à l'intérieur duquel l'internationalisation des économies pose peu de problèmes d'application. De ce point de vue, donc, l'Union européenne doit seulement chercher à développer sa coopération avec les autorités de concurrence non européennes. Depuis longtemps, elle le fait avec les autorités américaines dans le domaine des concentrations, dans le cadre d'un accord bilatéral. De même, la Commission participe au nouvel ICN et à la plupart des activités internationales qui ont été évoquées.

3.2. L'UNION EUROPÉENNE, COLLECTION D'AUTORITÉS APPLIQUANT LE MÊME DROIT DE LA CONCURRENCE

En second lieu, l'Union européenne est aussi un ensemble au sein duquel un droit de la concurrence commun, le droit communautaire, est appliqué par tout un ensemble d'autorités qui ne sont pas contrôlées par une juridiction unique : au côté de la Commission, contrôlée par les juridictions communautaires, l'on trouve les autorités nationales de la concurrence, contrôlées par les juridictions nationales et qui mettent en œuvre le droit communautaire de fond en appliquant des règles procédurales purement nationales, la nature et le montant des sanctions étant d'ailleurs déterminées au niveau national ; ces autorités, d'une manière générale, appliquent la doctrine des effets. Enfin, les juridictions nationales appliquent, elles aussi, le droit communautaire de la concurrence, au premier chef pour constater la nullité des clauses contractuelles prohibées par ce droit.

Cet édifice complexe est affecté par ce que l'on pourrait appeler "l'internationalisation interne" des économies européennes, ce qui conduit à divers projets de réformes.

Ces réformes, actuellement impulsées par la Commission, devraient permettre une adaptation souple aux évolutions constatées : l'application plus déconcentrée du droit communautaire, avec la fin du monopole de l'application de l'article 81-3 par la Commission, devrait s'accompagner d'un effort accru de cohérence avec la création, grâce aux technologies de l'information, d'un véritable réseau des autorités de concurrence de l'Union européenne. Les réflexions lancées sur le droit des concentrations pourraient aboutir à une certaine diminution des notifications parallèles dans plusieurs États membres et, peut-être, à un certain rapprochement entre les règles applicables aux concentrations communautaires et celles qui sont appliquées par les autorités nationales pour les autres concentrations.

Dans ce cadre, le Conseil de la concurrence est notamment attaché à la possibilité de pouvoir participer dans l'avenir aux concertations entre autorités, ce qui lui est actuellement difficile. En effet, alors que les comités consultatifs sont censés réunir les représentants des autorités, le Conseil a le droit d'envoyer un représentant mais pas celui de s'exprimer, droit qui est réservé au seul représentant du Gouvernement. Cette situation, naturelle dans les forums chargés de négocier des textes, serait difficilement compatible avec le régime que la Commission entend mettre en place et qui devrait conduire les autorités à rechercher, dossier par dossier, et de façon très concrète laquelle est la mieux placée. Aussi a-t-il été envisagé, dans le cadre de la future réforme, que ce soit les représentants des autorités eux-mêmes qui s'expriment dans les comités consultatifs.

3.3. L'UNION EUROPÉENNE : ESPACE OÙ DES AUTORITÉS NATIONALES APPLIQUENT DES DROITS NATIONAUX DISTINCTS À UNE ÉCONOMIE SANS FRONTIÈRE

En troisième lieu, lorsque le droit communautaire de la concurrence n'est pas applicable parce que les échanges entre États ne sont pas affectés, l'Union européenne ne présente aucune particularité juridique par rapport à d'autres régions du monde : des autorités nationales indépendantes les unes des autres appliquent des droits nationaux de la concurrence distincts.

Pourtant, du fait de la construction du marché européen unique, l'interpénétration des marchés des États membres est beaucoup plus grande que celle qui peut se rencontrer ailleurs. On aurait donc pu s'attendre à ce que la coopération horizontale entre autorités nationales soit particulièrement intense en Europe. Or la réalité est bien différente. Pour prendre l'exemple de la France, le Conseil de la concurrence ne dispose pas de plus de moyens pour coopérer avec ses homologues allemands ou anglais, par exemple, qu'avec les autorités australiennes ou mexicaines, lorsque le droit national est seul applicable. Certes, le fait pour les autorités des États membres de collaborer pour la mise en œuvre du droit communautaire les amène à se rencontrer et à se connaître de façon privilégiée, mais cela n'est pas suffisant pour que l'on puisse affirmer qu'une coopération intense a été mise en place. On pourrait même dire que, du fait des nombreux problèmes à résoudre au niveau communautaire, les rencontres entre autorités européennes ne réservent traditionnellement que peu de place à la coopération horizontale. C'est cette constatation qui a conduit ces autorités, en 2000, à décider la création d'une association informelle, baptisée ECA (association des autorités européennes de concurrence) qui rassemble à la fois les autorités nationales et la Commission, sans donner à cette dernière le rôle moteur qu'elle joue légitimement lorsque les questions de droit communautaire sont seules en jeu. Cette association, créée en 2000 à Rome, se réunit semestriellement sous la présidence d'une autorité, soit au niveau des dirigeants, soit au niveau d'experts. Comme pour l'ICN, la seule existence de cette association ne suffit pas à résoudre les problèmes mais, grâce à elle, une force de proposition existe désormais.

Au bout du compte, l'interpénétration des marchés et l'internationalisation des activités des entreprises sont des phénomènes dont les autorités publiques ne mesurent encore qu'imparfaitement les conséquences et face auxquelles leur réaction relève pour l'instant plus de la réflexion en commun que de l'action concrète. Mais le mouvement est maintenant lancé ; son succès est un impératif, faute de quoi les efforts fournis depuis des années pour surveiller le fonctionnement des marchés au niveau national risquent d'être perdus, laissant les consommateurs sans protection face aux ententes, aux abus de position dominante ou aux concentrations transfrontières.

Titre III - L'imputabilité des pratiques anticoncurrentielles

Introduction

Lorsque des pratiques sont établies et qualifiées, le Conseil, comme toute autorité de concurrence, est souvent confronté à la question de savoir quelle entité doit en assumer la responsabilité.

Cette question est fondamentale car elle détermine, d'une part, à qui les griefs doivent être notifiés et, d'autre part, quel chiffre d'affaires constituera la base de calcul des sanctions prononcées. Elle se pose en ce qui concerne les entreprises qui exercent leurs activités dans le cadre d'un groupe ou dont les activités sont segmentées dans le cadre d'agences ou de succursales mais, aussi, lorsqu'un changement de structure survient entre le moment de la commission de l'infraction et le moment du prononcé de la sanction. Enfin, la jurisprudence applique des traitements spécifiques aux entreprises qui font l'objet d'une procédure collective.

Quelle que soit la situation traitée, le principe essentiel qui commande tout raisonnement sur ce point est que le droit de la concurrence concerne en premier chef les "entreprises". Ainsi l'article L. 464-2 I du code de commerce qui énonce le principe des sanctions pécuniaires et le cadre dans lequel elles peuvent être prononcées, vise, d'une part, les entreprises et d'autre part, les contrevenants qui ne sont pas des entreprises.

Ainsi que l'a rappelé la Commission européenne dans sa décision "carton" du 13 juillet 1994 (94/601/CE), la notion d'entreprise n'équivaut pas à celle de société dotée d'une personnalité juridique distincte. Ce terme qui n'est défini ni dans le traité CE, ni dans l'ordonnance du 1^er décembre 1986, codifiée au livre IV du code de commerce, peut désigner tous les opérateurs économiques qui exercent une activité commerciale et qui interviennent sur un marché, qu'ils soient constitués sous forme de société ou non, et qui disposent d'une autonomie suffisante pour décider de commettre ou de participer à la mise en oeuvre d'une pratique anticoncurrentielle.

Cette particularité du droit de la concurrence a fondé l'élaboration d'une jurisprudence qui, d'une part, a cherché à appréhender, autrement qu'au travers de sa seule forme juridique, la responsabilité de l'entité au sein de laquelle les pratiques ont pu être mises en œuvre, d'autre part, a cherché à éviter qu'en cas de disparition de l'auteur des pratiques avant le prononcé de la sanction, et alors même que l'ensemble des éléments matériels et humains qui a été l'instrument de ces pratiques subsiste, personne ne puisse répondre de celles-ci.

Chapitre I - L'imputabilité entre société mère et filiale

De longue date, la jurisprudence est fixée à cet égard. Lorsqu'elles sont mises en œuvre par une société filiale, les pratiques sont imputables à cette filiale pour autant qu'elle dispose d'une autonomie de décision par rapport à la société mère.

Ainsi, dans un arrêt du 21 février 1973 Europemballage Corporation, Continental Can, la CJCE a énoncé que "(…) la circonstance que la filiale a une personnalité juridique distincte ne suffit pas pour écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère ; que tel peut être le cas lorsque la filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont imparties par la société mère (…)".

Dans sa décision "carton" du 13 juillet 1994, précitée, la Commission, sur la question de savoir à qui, des sociétés mères ou des filiales, devaient être imputées les pratiques de participation à une entente, a considéré comme responsable l'entité citée dans la liste des membres du groupement constitutif de l'entente, sauf dans les cas où plusieurs sociétés d'un même groupe avaient participé à l'infraction ou lorsqu'il existait des preuves précises impliquant la société mère dans la participation de la filiale à l'entente (points 147 et s.). Le Tribunal de première instance, dans son arrêt du 14 mai 1998, rendu sur le recours formé par la société KNP contre cette décision, a approuvé l'analyse faite par la Commission. Il a ainsi précisé au point 43 que le fait qu'un membre du directoire de la société mère participé aux réunions de l'entente en qualité de représentant de la filiale était suffisant pour motiver la décision de retenir l'implication de la société mère dans l'entente (affaire T-309/94 du 14 mai 1998 ; NV Koninklijke KNP BT contre Commission des Communautés européennes).

Aucun cas de figure de ce type ne s'est présenté dans les affaires examinées par le Conseil de la concurrence durant l'année 2001. En revanche, il avait eu l'occasion de faire application de ces principes à deux reprises en 2000.

Dans l'affaire relative aux pratiques mises en œuvre par la société Française des jeux (décision 00-D-50), les sociétés saisissantes faisaient valoir que des pratiques de soutien, constitutives d'un abus de position dominante devaient être imputées tant à la société mère, la Française des Jeux, qu'à sa filiale ayant bénéficié de ce soutien, la société Française de Maintenance. Pour trancher cette question, le Conseil a relevé que cette filiale ne disposait, au moment des faits, d'aucune autonomie par rapport à sa société mère puisque, notamment, celle-ci détenait 90 % de son capital, que la filiale réalisait 60 % de son chiffre d'affaires avec elle, que la plupart des dirigeants de la Française de Maintenance exerçaient également des responsabilités au sein de la Française des jeux et qu'enfin, la gestion de la filiale et la détermination de sa stratégie commerciale étaient étroitement contrôlées par la société mère.

Dans sa décision 00-D-67, relative aux pratiques relevées dans le secteur de la vente d'espaces publicitaires télévisuels, le Conseil a sanctionné la société TF1 en relevant que sa filiale, auteur des pratiques, TF1 Publicité, ne disposait d'aucune autonomie juridique et d'action par rapport à sa société mère, qu'elle était détenue à plus de 99 % par TF1 et que son Conseil d'administration était, pour l'essentiel, composé de dirigeants de la société mère.

Chapitre II - L'imputabilité de pratiques mises en œuvre dans le cadre d'agences décentralisées d'entreprises

L'analyse faite par la jurisprudence est exactement la même, lorsque les entreprises en cause, pour réduire leur champ de responsabilité, invoquent que les pratiques ont été commises par des agences locales.

La Cour de cassation, dans de nombreux arrêts et notamment, Entreprise Industrielle du 3 mai 1995, Colas du 4 juin 1996, Spie Batignolles et GTIE du 14 mars 1997 (les deux derniers arrêts cités ayant été rendus en assemblée plénière) a précisé à cet égard, d'une part, que la charge de la preuve reposait sur la société qui invoque la responsabilité de son agence locale, d'autre part, posé les principes permettant d'apprécier le degré d'autonomie des structures locales. Pour constituer une entreprise, la structure locale doit disposer d'une autonomie lui permettant de définir sa propre stratégie commerciale, financière et technique et de s'affranchir du contrôle hiérarchique du siège social. À cet égard, la Cour de cassation dans l'arrêt du 3 mai 1995, Entreprise Industrielle, précité, a notamment précisé qu'une délégation de pouvoir, donnant à un directeur d'agence locale le pouvoir d'agir dans les domaines juridique et technique mais ne comportant aucune précision sur l'autonomie financière et économique de cette agence, ne permettait pas de la qualifier d'entreprise.

Le Conseil de la concurrence a fait application de ces principes à deux reprises en 2001, dans les décisions 01-D-14 et 01-D-59. Dans la première de ces décisions, il a indiqué que, quelle que soit l'ampleur de la délégation de pouvoir consentie au responsable d'une structure locale, celle-ci n'est considérée comme constituant une entreprise que s'il n'est démontré que ce responsable n'est pas un salarié soumis au pouvoir hiérarchique de la société mère, ou qu'il est contractuellement et effectivement affranchi des directives émanant de celle-ci et de son contrôle et qu'il dispose de la pleine liberté de contracter, de décider de sa propre politique d'investissement, de la propre gestion de son personnel et de sa propre stratégie commerciale, industrielle, technique et financière.

À cet égard, une des parties avait fait valoir que l'autonomie des responsables des agences concernées par les pratiques avait été mise en évidence par un jugement du tribunal correctionnel de Grenoble. Le Conseil a écarté cette argumentation au motif que ce tribunal n'avait fait état de l'autonomie des responsables en cause, pour rechercher dans quelle mesure, ils avaient, frauduleusement, pris, selon les termes de l'article 17 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986 (devenu L. 420-6 du code de commerce) une part "personnelle et déterminante" dans les pratiques en cause.

Cette appréciation a été intégralement confirmée par la cour d'appel de Paris dans l'arrêt rendu le 29 janvier 2002 sur les recours introduits contre cette décision.

Chapitre III - L'imputabilité en cas de transformation de l'entreprise

1. Les principes applicables

Les principes régissant l'imputabilité des pratiques en cas de transformation de la structure d'une entreprise, entre la commission des pratiques et leur sanction, ont été formalisés dans l'arrêt du tribunal de première instance en date du 17 décembre 1991, ENICHEM Anic SpA / Commission des Communautés européennes, selon lequel : "Lorsque l'existence d'une infraction est établie, il convient de déterminer la personne physique ou morale responsable de l'exploitation de l'entreprise au moment où l'infraction a été commise, afin qu'elle réponde de celle-ci. (...) Toutefois, lorsque, entre le moment où l'infraction est commise et le moment où l'entreprise en cause doit en répondre, la personne responsable de l'exploitation de cette entreprise a cessé d'exister juridiquement, il convient de localiser, dans un premier temps, l'ensemble des éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction pour identifier, dans un second temps, la personne qui est devenue responsable de l'exploitation de cet ensemble, afin d'éviter que, en raison de la disparition de la personne responsable de son exploitation au moment de l'infraction, l'entreprise ne puisse pas répondre de la commission de celle-ci (...)".

Le principe fondamental de ces jurisprudences repose sur l'idée selon laquelle la responsabilité du comportement infractionnel de l'entreprise suit d'abord la personne morale.

En conséquence :

Tant que la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a mis en œuvre des pratiques subsiste juridiquement, c'est elle qui doit assumer la responsabilité de ces pratiques, même si les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction ont été cédés à une tierce personne.
Lorsque la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise a juridiquement disparu, les pratiques doivent être imputées à la personne morale à laquelle l'entreprise a juridiquement été transmise c'est à dire à la personne morale qui a reçu les droits et obligations de la personne auteur des pratiques. Il peut s'agir de la société qui a absorbé l'auteur des pratiques ou encore de la société résultant de la fusion entre l'auteur des pratiques et une autre entité.
Enfin, lorsque la personne auteur des pratiques a disparu sans qu'aucune autre personne n'ait reçu transmission de ses droits et obligations, les pratiques sont imputées à l'entreprise qui assure, en fait, sa continuité économique et fonctionnelle.

Dans un arrêt du 27 novembre 2001, rendu par la cour d'appel de Paris sur la décision 00-D-28, la cour a précisé que ce principe d'imputabilité de la responsabilité de pratiques anticoncurrentielles, en cas de disparition de l'entreprise en cause, à celle qui en assure la continuité économique et fonctionnelle ne constituait pas une violation du principe fondamental de personnalité des peines, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce énonce que les peines sont applicables aux "entreprises" auteurs de pratiques.

2. Leurs applications

Les principes ci-dessus ont, à maintes reprises, été appliqués par la jurisprudence communautaire, mais aussi par celle du Conseil de la concurrence et par la cour d'appel de Paris, dans des cas de figure aussi nombreux que variés que l'on peut regrouper de la manière suivante.

2.1. ENTREPRISES À FORME SOCIALE

2.1.1. La personne morale, auteur des pratiques, a toujours une existence juridique

Les pratiques doivent être imputées à la personne morale subsistante :

sans que son changement de dénomination sociale ait un quelconque effet (décision 01-D-14) ;
même si celle-ci n'a plus d'activité et n'est plus qu'une "coquille vide" (TPI 28 avril 1994, AWS Benelux / Commission, décision 01-D-20) ;
même si la société responsable des pratiques a cédé à une autre société l'activité dans le cadre de laquelle les pratiques ont été mises en œuvre (décisions 01-D-14, 01-D-17, décision 01-D-45) ;
lorsqu'une société A, responsable de pratiques, cède à une société B le fonds de commerce dans le cadre duquel s'est exercée l'activité ayant donné lieu aux pratiques anticoncurrentielles, mais que la société A subsiste (décisions 98-D-33 et 98-D-72), Cour de cassation, ch. commerciale, 20 novembre 2001, société Bec frères ;
lorsqu'une société mère ou un groupe, considérés comme parties à l'infraction, transfèrent vers un autre groupe la filiale qui a commis l'infraction (la responsabilité reste assumée par le premier groupe) (TPI, 14 mai 1998, Cascades SA, aff. T-308/94, décision 00-D-20) ;
lorsque les détenteurs du capital d'une société exploitant l'entreprise responsable des pratiques, qui continue à exister, cèdent leurs parts à une autre société qui devient actionnaire majoritaire (décision 00-D-20) ;
lorsque la société qui a commis les pratiques est absorbée par un groupe, qu'elle devient une filiale du groupe absorbant et qu'elle continue à y exercer l'activité dans le cadre de laquelle les pratiques ont été commises (CJCE, 16 novembre 2000, aff. C-279/98, Cascades SA / Commission).

2.1.2. La personne morale auteur des pratiques a cessé d'exister juridiquement

a) Fusion-absorption de la personne morale

Les pratiques sont imputées à la société qui succède, sur le plan juridique, à la société auteur des pratiques, c'est-à-dire qu'elles sont imputées à la société absorbante (décisions 01-D-13, 01-D-14, 01-D-59).

Le principe s'applique :

même si la branche d'activité concernée par ces pratiques avait été cédée à un tiers antérieurement à la fusion-absorption (décision 98-D-33 et arrêts de la cour d'appel du 15 juin 1999 et de la Cour de cassation, ch. commerciale, 20 novembre 2001, société Bec Frères, décisions 99-D-11 et 01-D-59) ;
même si la société absorbante cède à une troisième société la branche d'activité concernée par les pratiques (décision 95-D-76).

b) Absence de fusion-absorption

Lorsque la personne morale disparaît purement et simplement, sans faire l'objet d'une fusion-absorption, s'applique alors seulement, le principe de la continuité économique et fonctionnelle par l'entreprise qui a recueilli les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction (décisions 98-D-67 et 00-D-22, arrêt cour d'appel de Paris du 8 septembre 1998, société Adecco, décision 00-D-28 et arrêt cour d'appel de Paris du 27 novembre 2001 (situation de la Caisse nationale des Caisses d'épargne et de prévoyance CNCEP).

Ce principe aussi a été appliqué :

à la situation de pratiques mises en œuvre par une association dont l'activité avait été reprise par une autre association (décision 01-D-30) ;
dans le cas de pratiques mises en œuvre par une société qui exploitait, en location gérance, un fonds de commerce appartenant à un particulier ; lors du décès de celui-ci, la société a été dissoute, le fonds a été transmis à l'indivision successorale du défunt, qui ensuite, l'a cédé à une société à laquelle le Conseil a imputé les pratiques commises dans le cadre du fonds de commerce (décision 01-D-77).

Dans le cas où la société disparaît purement et simplement, sans qu'aucune transmission d'activité ne soit effectuée, le Conseil qualifie les pratiques qu'elle a mises en œuvre mais ne prononce pas de sanction (décision 01-D-20).

2.1.3. Application aux cas de modifications de structure pendant la durée des pratiques

Il peut arriver, dans le cas de pratiques qui se sont prolongées pendant une certaine durée, que la transformation de l'entreprise intervienne en cours de pratiques. Dans ce cas, les différentes personnes morales qui se seront succédées devront être mises en cause et sanctionnées. Si ce cas de figure n'a pas encore été rencontré par le Conseil de la concurrence, il l'a été par les autorités communautaires dans l'affaire dite du "carton" déjà citée, qui est particulièrement topique à ce sujet. Deux situations, celle du groupe KNP ainsi que celle du groupe Cascades comportent un intérêt plus particulier.

Le groupe KNP avait été sanctionné pour les pratiques mises en œuvre par l'une de ses filiales (KNP Vouwkarton) mais aussi par une société dénommée Badische, succursale d'une autre société dénommée Herzberger, dont 95 % des parts avaient été acquises par KNP au 31 décembre 1986. En raison de cette acquisition, la Commission (décision du 13 juillet 1994, n° 94/601/CE) et le TPI (arrêt du 14 mai 1998, affaire T-309/94 NV Koninklijke KNP BT contre Commission) avaient imputé à KNP l'intégralité des pratiques commises par Badische, même pour la période antérieure à son acquisition soit l'année 1986. La Cour de justice dans son arrêt du 16 novembre 2000 (arrêt du 16 novembre 2000, affaire C-248/98 NV Koninklijke KNP BT contre Commission) a sanctionné cette analyse. Elle a en effet relevé que si KNP avait acquis 95 % de Herzberger, celle-ci n'avait toutefois pas perdu sa personnalité juridique ; c'est donc à cette dernière que devaient être imputées les pratiques de Badische pour la période antérieure à l'acquisition de Herzberger par KNP (points 71 à 74).

En revanche, dans un autre arrêt (arrêt du 16 novembre 2000, affaire C-279/98 P Cascades SA contre Commission), la Cour a adopté une position qui, sans remettre en cause les principes de base qui gouvernent l'imputabilité des pratiques décrits ci-dessus, est néanmoins innovante.

Cet arrêt concerne la situation de la société Cascades qui avait été tenue pour responsable des pratiques mises en œuvre par les sociétés Duffel et Djupajors, avant et après qu'elle les ait acquises et qu'elles deviennent ses filiales.

La Cour, confirme l'analyse au terme de laquelle la société Cascades devait être tenue responsable des pratiques pour la période postérieure à l'acquisition des deux sociétés, au motif que la société Cascades n'avait, en sa qualité de société mère, pris à l'égard de ses filiales aucune mesure destinée à empêcher la poursuite de pratiques dont elle était parfaitement informée, pour y avoir participé par le biais de deux autres de ses filiales. En revanche, la Cour relève que les sociétés Duffel et Djupajors avaient participé à titre indépendant à l'infraction durant la période antérieure à leur acquisition par la requérante et, qu'en outre, elles n'avaient pas purement et simplement été absorbées par elle, mais avaient poursuivi leurs activités en devenant ses filiales. En conséquence, la Cour estime que ces deux sociétés doivent répondre elles-même de leur comportement infractionnel antérieur à leur acquisition par la société Cascades, sans que celle-ci puisse en être tenue pour responsable.

Cet arrêt confirme l'idée que le recours au concept de continuité économique et fonctionnelle est une solution ultime qui doit être réservée aux seules situations dans lesquelles personne ne peut répondre de la pratique, alors même que les "instruments" qui ont servi à cette pratique existent encore. Mais, tant que la personne morale auteur des pratiques subsiste et peut être sanctionnée c'est elle qui doit être recherchée.

2.2. ENTREPRISES INDIVIDUELLES

L'exploitant individuel d'une entreprise continue à répondre des pratiques relevées à son encontre, même si le fonds de commerce dans le cadre duquel les pratiques ont été commises a été cédé par lui. En effet, en cas de cession d'une entreprise à forme individuelle, la jurisprudence considère qu'en raison de l'implication personnelle du chef d'entreprise dans une telle structure, l'ensemble des moyens matériels et humains ayant constitué l'entreprise cédée, ne subsiste pas dans l'entreprise cessionnaire. Dès lors, les pratiques ne peuvent être imputées à l'entreprise cessionnaire.

(arrêts cour d'appel de Paris, 19 novembre 1992, centre ambulancier du Rhône et 19 novembre 1992, ADECA).

Chapitre IV - Solutions particulières en cas de redressement et liquidation judiciaires de l'entreprise

La loi du 25 janvier 1985, modifiée par la loi du 10 juin 1994, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, intégrée aux articles L. 620-1 et suivants du code de commerce, prévoit plusieurs modes de cession des actifs d'une société en difficulté, soit dans le cadre du redressement judiciaire, soit dans celui de la liquidation judiciaire.

1. Cession de la totalité ou de partie des actifs de l'entreprise dans le cadre du redressement judiciaire ayant abouti à l'adoption d'un plan de cession

L'article 61 de la loi précitée (article L. 621-62 du code de commerce) dispose que, dans le cadre du plan de redressement, la cession totale ou partielle de l'entreprise peut être ordonnée par le tribunal. Par ailleurs, l'article 62, alinéa 3 (L. 621-63, alinéa 3, du code de commerce) prévoit que : "Les personnes qui exécuteront le plan (...) ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation (...)".

Dans ce cadre, il faut distinguer suivant que l'entreprise faisant l'objet du plan de cession est à forme individuelle ou à forme sociale et selon que la cession a été totale ou partielle.

1.1. ENTREPRISE À FORME INDIVIDUELLE

En application de la jurisprudence citée supra, que la cession soit totale ou partielle, l'exploitant continue à répondre des pratiques relevées à son encontre. Ces pratiques ne pourraient d'ailleurs, en aucun cas, être imputées au cessionnaire des actifs, eu égard au principe de l'interdiction d'aggravation des charges énoncé par l'article 62, alinéa 3 (L. 621-63, alinéa 3 du code de commerce) précité.

1.2. ENTREPRISE À FORME SOCIALE

1.2.1. Si la cession est totale

L'article 1844-7-7^e du code civil dispose que "la société prend fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société".

Aux termes de l'article 1844-8, 1^er alinéa, du code civil "la dissolution de la société entraîne sa liquidation (...)". L'alinéa 3 du même article prévoit que "la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de sa liquidation jusqu'à la publication de la clôture de celle-ci".

Dès lors, deux cas de figure peuvent se présenter :

soit la personne morale existe toujours parce que les opérations de la liquidation sociale consécutive au jugement arrêtant le plan de cession totale des actifs ne sont pas achevées et, dans ce cas, c'est à elle que doivent être imputées les pratiques qui peuvent être relevées à son encontre ;
soit la personne morale a disparu et, dans ce cas, l'article 62, alinéa 3 (L. 621-63, alinéa 3 du code de commerce) s'oppose à ce que les griefs soient imputés au cessionnaire.

1.2.2. Si la cession est partielle

L'article 1844-7-7^e, précité, qui ne vise que la cession totale ne s'applique pas en pareil cas. L'entreprise auteur des pratiques continue donc à exister juridiquement et c'est à elle que doivent être imputées les pratiques relevées à son encontre. Dans l'hypothèse où la personne morale aurait juridiquement disparu, pour d'autres raisons, les griefs ne pourraient être imputés au cessionnaire, eu égard aux dispositions de l'article 62, alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 (L. 621-63, alinéa 3 du code de commerce).

2. Cession dans le cadre de la liquidation judiciaire

Les cessions d'actifs sont prévues, d'une part, par l'article 155 de la loi du 25 janvier 1985 (L. 622-17 du code de commerce), qui dispose que "des unités de production composées de tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier peuvent faire l'objet d'une cession globale" et, d'autre part, par l'article 156 (L. 622-18 du code de commerce), qui prévoit que : "Le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou de gré à gré des autres biens de l'entreprise, le débiteur entendu ou dûment appelé et après avoir recueilli les observations des contrôleurs (...)".

Ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus : "La société prend fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société" (article 1844-7-7^e du code civil), "la dissolution de la société entraîne sa liquidation (...)" (article 1844-8, 1^er alinéa du code civil) et "la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de sa liquidation jusqu'à la publication de la clôture de celle-ci" (article 1844-8, 3^e alinéa du code civil).

L'article 62, alinéa 3 (L. 621-63 du code de commerce), précité, qui énonce le principe d'interdiction de l'aggravation des charges du cessionnaire, figure dans le titre 1^er de la loi consacré au régime général du redressement judiciaire. Cependant, un arrêt de la cour d'appel de Paris (3^e chambre) en date du 19 mai 1995, Institut d'enseignement commercial c/ Le Dosseur ès qualités et autres, énonce que le principe d'interdiction d'aggravation des charges édicté par l'article 62, alinéa 3, de la loi, doit a fortiori recevoir application à l'occasion d'une cession régie par l'article 156. Le commentaire du professeur Honorat, sous l'arrêt susvisé, confirme cette appréciation, qu'il s'agisse de la cession régie par l'article 155 ou de la cession régie par l'article 156.

Dés lors, les distinctions établies dans le développement consacré aux cessions d'actifs dans le cadre du redressement judiciaire s'appliquent également aux cessions d'actifs (unités de production ou autres actifs) dans le cadre d'une liquidation judiciaire.

2.1. S'AGISSANT D'UNE ENTREPRISE À FORME SOCIALE

Tant que la personne morale subsiste juridiquement, parce que les opérations de la liquidation sociale ne sont pas terminées, c'est à elle que doivent être imputées les pratiques qui peuvent être relevées à son encontre, mais le Conseil, de façon constante, considère, en opportunité, qu'en raison de la mise en liquidation judiciaire, il n'y a pas lieu de prononcer de sanction (décisions 99-D-50, 01-D-20, 01-D-63 et 00-D-47)

Si les opérations de la liquidation sociale sont terminées et que la personne morale a disparu, les griefs ne peuvent être imputés au cessionnaire eu égard aux dispositions de l'article 62, alinéa 3 (621-63 al. 3 du code de commerce), conformément à l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 19 mai 1995, précité (décisions 99-D-50 et 00-D-47).

2.2. S'AGISSANT DES ENTREPRISES À FORME INDIVIDUELLE

Les principes énoncés supra dans le développement consacré à la cession totale ou partielle d'actifs en vertu d'un plan adopté dans le cadre du redressement judiciaire sont applicables.

Conclusion

La jurisprudence ainsi élaborée, tant sur le plan interne que communautaire, emporte donc des conséquences qui peuvent être lourdes en cas de fusion-absorption ou de cession de fons de commerce.

De telles conséquences, qui peuvent être lourdes en terme économique, sont parfois inattendues pour des entreprises qui ont acquis un fonds de commerce ou absorbé une société, sans envisager qu'une procédure contentieuse puisse être en cours devant le Conseil de la concurrence.

Le Conseil appelle donc l'attention des entreprises, de bons conseils, ainsi que de tous les praticiens intervenant dans le cadre de cessions d'entreprises ou de certains de leurs composantes, sur la nécessité d'une grande vigilance sur la commission éventuelle de pratiques anticoncurrentielles, par le passé ou sur l'existence d'une procédure en cours au Conseil de la concurrence, afin de prévoir la possibilité d'un éventuel recours en garantie.