Marché de la fourniture d’électricité / affaire KalibraXE : le Conseil de la concurrence demande à EDF de modifier dans un délai de deux mois ses conditions générales de vente

Saisi par la société KalibraXE le 22 janvier 2007 de pratiques mises en oeuvre par EDF sur le marché de la fourniture d’électricité, le Conseil de la concurrence prononce des mesures conservatoires, dans l’attente de sa décision au fond.

La plainte de KalibraXE : la présence de clauses d’exclusivité dans les contrats d’EDF

KalibraXE est une société dont l’activité consiste en la fourniture complémentaire d’électricité aux consommateurs éligibles. Elle n’a ni la vocation ni la capacité à concurrencer directement EDF et les fournisseurs alternatifs. Son offre consiste en la vente de « blocs d’électricité » à des clients ayant exercé leur éligibilité, en exploitant les opportunités de cours sur le marché libre.

KalibraXE dénonce l’existence, dans certains contrats d’EDF, de clauses d’exclusivité - ou de clauses aboutissant à une exclusivité de fait – en contrepartie d’un engagement de prix fixe sur la durée du contrat, généralement d’une durée de 2 ou 3 ans, qui auraient selon elle pour conséquence d’empêcher l’entrée sur le marché de nouveaux fournisseurs proposant des offres de complément.

Le Conseil de la concurrence va instruire au fond la plainte…

Le Conseil de la concurrence considère que, pour s’assurer que les clauses d’exclusivité n’instaurent pas de barrière artificielle à l’entrée sur le marché, il faut apprécier la combinaison de quatre éléments : leur champ d’application, leur durée, l’existence d’une éventuelle justification technique et la contrepartie économique obtenue par le client.

Il a considéré que, en l’espèce, seule une instruction au fond permettra d’apprécier les effets sur la concurrence des contrats en cause.

…et s’intéresse particulièrement aux conditions dans lesquelles les clients peuvent sortir de manière anticipée des contrats les liant à EDF

Le Conseil a souligné que l’appréciation d’un éventuel effet anticoncurrentiel de clauses d’exclusivité doit tenir compte de la possibilité laissée au client d’une résiliation avant terme du contrat et des conditions posées à celle-ci. La remise en jeu la plus fréquente possible des positions commerciales acquises est en effet un facteur propice au développement de la concurrence, surtout s’il s’agit d’une activité ouverte récemment à la concurrence et dominée par une entreprise ayant un très important pouvoir de marché.

Le Conseil a relevé que les conditions de résiliation anticipée sont soit absentes des contrats, soit définies en des termes incomplets ou imprécis, en particulier pour la fixation de l’indemnité due. Parallèlement, les conditions générales de ventes de EDF présentes au dossier ne traitent aucunement des conditions de résiliation anticipée en dehors du cas de défaillance contractuelle.

Ce manque de transparence des modalités de résiliation anticipée et l’ambiguïté de certaines des clauses sont susceptibles de faire obstacle à la possibilité effective pour le client de profiter des opportunités éventuelles de marché ou à sa volonté de s’adresser à un autre fournisseur sans supporter des conditions dissuasives.

Ce constat doit de plus être rapproché de l’échéance du 1er juillet 2007, qui marquera l’ouverture à la concurrence de la totalité du marché de l’électricité. Les consommateurs professionnels n’ayant pas encore aujourd’hui exercé leur éligibilité pourraient vouloir profiter du développement des offres de fourniture, escompté de cette libéralisation totale du marché. La situation est donc caractérisée par l’urgence car à cette date désormais très proche, ce sont l’ensemble des consommateurs d’électricité qui pourront se fournir sur le marché libre.

Sans attendre la décision au fond, le Conseil ordonne à EDF de modifier ses clauses contractuelles de résiliation anticipée

Pour remédier à l’atteinte grave et immédiate portée à l’économie du secteur, le Conseil a enjoint à EDF de définir dans ses conditions générales de vente les règles applicables en cas de résiliation anticipée pour convenance, au moins pour les contrats de fourniture d’électricité aux clients ayant exercé leur éligibilité. Ces règles – qui devront être introduites dans les conditions générales de vente dans un délai de deux mois - devront notamment prévoir les principes de calcul de l’indemnité de résiliation – qui doit être proportionnée et non excessive -, dans les cas où celle-ci serait appelée à jouer.